Sentencia CIVIL Nº 547/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 769/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170032671

Recurso de apelación 769/2019 -R2

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 800/2018

Parte recurrente/Solicitante: Cecilio

Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Pol Avilés Ordoñez

Parte recurrida: Adela

Procurador/a: Jordi Pich Martinez

Abogado/a: FERRAN SENTÍS FALCÓN

SENTENCIA Nº 547/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. Pascual Ortuño Muñoz.

Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente).

Dña. Isabel Tomás García.

En Barcelona, a 21 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 11 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 800/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de Cecilio contra la Sentencia de fecha 02/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Pich Martinez, en nombre y representación de Adela.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por D. Cecilio contra DÑA. Adela, y se establecen las siguientes modificaciones:

1.-Se establece la patria potestad compartidaentre ambos cónyuges/progenitores respecto del hijo/hijos Jose Daniel, Carlos José y Sergio, y la guardase atribuye a D. Cecilio.

2.-Como sistema de relación maternofilialse establece lo siguiente:

- Los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán reintegrados en el domicilio paterno.

- En los periodos no escolares, la madre los recogerá el martes y jueves, después del casal de julio y agosto, y para el caso de no asistir al casal desde las 17 horas en los que los recogerá en el domicilio del padre custodio, y los retornará al domicilio del padre custodio a las 20 horas.

- Los fines de semana alternos, los sábados y domingos de 15 a 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno.

3.-Se establece como pensión alimenticiaa cargo de DÑA. Adela a favor de su/s hijo/s, la cantidad de 50 € al mes (para cada uno de ellos), a abonar a D. Cecilio, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.-Las actividades extraescolares y los gastos extraordinariosque generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

5.-No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la IIstma. Magistrada Dña. María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Cecilio se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 800/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona.

Solicita el recurrente se incremente la pensión alimenticia para los hijos, fijada en la sentencia de instancia en la cantidad mensual de 50 euros por cada hijo, a la cantidad mensual de 150 euros por hijo y que la devolución de los menores se realice a las 21.30 horas, una vez que la madre les haya dado de cenar. La resolución de instancia atribuye al padre la guarda y custodia de los menores, estableciendo un régimen de visitas con la madre de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y sábados y domingos alternos de 15 a 20 horas, imponiéndole una pensión alimenticia para los hijos de 50 euros mensuales en atención a la precaria situación personal y económica por la que atraviesa.

Alega la parte apelante que la pensión alimenticia fijada es insuficiente debiendo fijarse una pensión mínima de 150 euros por hijo que es la que se le impuso a él en la resolución ahora modificada pese a la precaria situación económica que tenía entonces.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-De la revisión de las actuaciones y de la prueba practicada en primera instancia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Es objeto de recurso la cuantía de la pensión alimenticia que se estableció a favor de los hijos comunes de los litigantes en la sentencia de primera instancia. No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental, tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal.

En la sentencia de instancia se fija la pensión alimenticia para los hijos en la cantidad mensual de 50 euros por hijo en atención a la actual situación económica de los progenitores, valorando que el Sr. Cecilio cuenta con unos ingresos mensuales de 1200 euros y que se desconocen los medios de vida de la madre. Se valoran también las necesidades de los menores, quienes asisten a un colegio público y cuentan con una beca de comedor. Señala el recurrente que esta cantidad debe incrementarse a la cantidad mensual de 150 euros por hijo por ser esta la que se considera mínimo vital por la jurisprudencia, siendo este el importe que a él se le impuso pese a la precaria situación económica por la que atravesaba cuando se atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre.

Debemos señalar al respecto que esta cantidad no es la establecida como mínimo vital con carácter general. Una cosa es la subsistencia de la obligación alimenticia pese a los exiguos ingresos que pueda tener un progenitor, como obligación legal y de alto contenido ético que es esta obligación alimenticia, y otra cosa es que ese mínimo vital deba establecerse siempre en una misma cantidad determinada, por ejemplo en los ciento cincuenta euros que cita el recurrente. En cualquier caso deberá estarse al binomio necesidad del alimentista e ingresos del alimentante para fijar la prestación alimenticia, pudiendo ser esta cantidad citada o la que responda verdaderamente a esta proporción.

El Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... '. Debe por tanto respetarse ese juicio de proporcionalidad.

En el caso de autos nos encontramos con un evidente caso de dificultad económica por parte de la Sra. Adela. Tal y como consta en las actuaciones tiene una grave discapacidad y vive de ayudas de terceras personas, no habiéndose acreditado por la parte apelante que en estos momentos perciba ingreso alguno. Estas dificultades económicas llegaron al punto de perder la vivienda en la que residía con los menores, hechos que también han determinado que la guarda y custodia de los hijos pase a su padre pese a que inicialmente le fue a ella atribuida.

Se aporta con el escrito de oposición al recurso como documento nº 1 el reconocimiento por el Departamento de Bienestar Social y Familia de un grado de discapacidad del 65 por ciento. Además no consta en las actuaciones que la Sra. Adela cuente con ingreso alguno procedente del trabajo o perciba algún tipo de ayuda o prestación. En esta situación es del todo imposible que pueda hacer frente a la pensión alimenticia que reclama la parte apelante, y a duras penas podrá hacer frente a la pensión alimenticia que se le ha impuesto en la resolución de primera instancia. Debe por ello ser desestimada la pretensión del apelante y confirmar la medida de primera instancia en la que se dispuso una pensión alimenticia de 50 euros mensuales por cada uno de sus tres hijos.

Del mismo modo debe ser desestimada la pretensión del recurrente de que la devolución de los menores al padre se realice a las 21,30 horas, y una vez cenados, al ser una petición de difícil o imposible cumplimiento por la madre ya que no cuenta ni con medios económicos suficientes ni con una vivienda en la que atender a los menores. Procede por tanto confirmar en todos sus extremos la resolución dictada por el Juzgador de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio frente a la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 800/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, siendo parte apelada Dña. Adela representada por el Procurador Sr. Pich Martinez, y debemos CONFIRMAR la expresada resolución en todos sus pronunciamientos; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.