Sentencia CIVIL Nº 547/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 882/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000
Procedimiento sobre Divorcio Contencioso nº 1507/2017
Rollo Apelación Civil nº : 882/2019
SENTENCIA nº 547/2020.
En la ciudad de Cádiz, a once de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 1507 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de
DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 882 del año 2019 a instancia de D. Rafael ,
representado en esta alzada por el Procurador Sr. Prieto Pendás y defendido por el Letrado Sr. Rivas León;
frente a D ª Angelina , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Ramírez Martín y defendido por el
Letrado Sr. Custodio González; siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 1 de DIRECCION000 sobre Divorcio Contencioso con fecha 19 de diciembre de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Angelina contra Don Rafael , declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la Sra. Angelina , permaneciendo la patria potestad compartida.

- El Sr. Rafael podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía conforme al siguiente régimen progresivo: 1ª fase. Durante un mes, tres horas a la semana el día y hora que determine el Punto de Encuentro, con supervisión de los profesionales del Centro.

2ª fase. Dependiendo de la evolución de la fase anterior, durante seis meses se producirá una visita a la semana, de entre seis y ocho horas, produciéndose las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar.

Este servicio concretará el día y las horas, según su organización.

3ª fase. Igualmente dependiendo de la evolución, y durante seis meses, se establecerá un régimen de visitas sin pernocta donde la entrega-recogida se hará a través de la progenitora o un familiar, cesando la intervención del Punto de Encuentro Familiar. Consistirá en fines de semana alternos y dos visitas intersemanales y se tendrán en cuenta días especiales como cumpleaños, fiestas locales, fiestas escolares...

4ª fase. De ser positiva la evolución, se establecerá un régimen de visitas normalizado (en defecto de acuerdo, martes y jueves de diecisiete a veinte horas, fines de semana alternos (desde las diecisiete horas del viernes a las veinte horas del domingo) y vacaciones escolares por mitad, eligiendo el periodo de disfrute la madre en los años pares y el padre en los impares.

- En concepto de alimentos, el Sr. Rafael ingresará en la cuenta bancaria que la Sra. Angelina designe, por meses anticipados, los días uno a cinco de cada mes, la cantidad de seiscientos euros mensuales (300 euros para cada hijo), cantidad actualizable anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo publicado en el mes inmediatamente anterior a aquel en que proceda la revisión. Ambos progenitores contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios que surjan en relación con la asistencia, cuidado y educación de los hijos menores.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, se formuló recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de sobre Divorcio Contencioso, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el 11 de mayo de 2020, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección jurídica del Sr. Rafael contra la sentencia de instancia, al entender que incurre en errónea valoración de la prueba practicada al establecer un régimen de visitas progresivo a su favor que no le permitirá llevar un régimen de visitas normalizado hasta el transcurso de 13 meses de sus hijos de 13 y 11 años de edad en la actualidad, máxime teniendo en consideración que al tiempo de la presentación del escrito de recurso el padre llevaba sin ver a sus hijos más de un año debido a la actitud obstaculizadora de la madre.

Por lo que estima es necesario restablecer cuanto antes la relación entre padre e hijos bajo la supervisión en una primera fase por profesionales del Punto de Encuentro Familiar y segunda a cuarta sin tal supervisión y acortando los plazos a tres meses bajo la última pretensión de llegar a un régimen de custodia compartida en una quinta fase.

En segundo lugar cuestiona la pensión de alimentos establecida en sentencia de 600 € mensuales actualizables -300 € por cada uno de los menores- habida cuenta tanto de la inexistencia de aquiescencia con la pretensión de la contraparte como de igual forma por la falta de proporcionalidad con los ingresos efectivos percibidos por el progenitor no custodio. Interesa en su consecuencia la reducción de la pensión de alimentos a 150 € mensuales por cada uno de los menores Jesús María y Alejo .

Por su parte, la apelada y el Ministerio Público estiman plenamente conforme a derecho la sentencia recurrida al valorar correctamente la prueba practicada.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7- 10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Valorada la prueba practicada en la instancia la Sala comparte los fundamentos esgrimidos por la Juez a quo con relación al primero de los motivos del recurso. El informe pericial socio educativo, sin estar exento de crítica jurídica en tanto en cuanto el juzgador no ha de asumir sin más sus métodos y conclusiones, lo estimamos acertado y acorde a la problemática y conflictividad del núcleo familiar. El informe sobre la base de un estudio psicológico de los integrantes del núcleo familiar, de la valoración del contexto educativo y social de los menores y de la citada conflictividad familiar llega a la conclusión de que Lo más beneficioso para el correcto desarrollo psicosocial de los menores, Jesús María y Alejo , es que se siga ejerciendo la guarda y custodia por la progenitora. Esto permitirá a los menores preservar su estabilidad ya que hasta el momento y desde su nacimiento, ha sido la encargada de ejercer la crianza.

Y para el progenitor no custodio se establezca un régimen de visitas progresivo y supervisado, que le permita restablecer los lazos con sus hijos y normalizar la situación, asegurando que el proceso se cumpla con garantías para la estabilidad de los menores.

La emisora del informe, la educadora social Sra. Marisol pone de manifiesto el alto deterioro que la relación paterno filial ha tenido desde la separación de las partes y la judicialización del conflicto hasta el punto de hablar de un desapego y un rechazo por los menores hacia la figura paterna. Elementos significativos que unidos a la difícil edad que atraviesan los menores patentiza la necesidad de confirmar las medidas instauradas por la sentencia recurrida en orden a la fijación del régimen de visitas, respetando los tiempos pautados por la profesional en orden a acercar y consolidar de forma adecuada los lazos paterno filiales ( artículo 2.2 c) Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En segundo lugar, no podemos compartir la valoración efectuada por la Juez a quo, asentada en la aquiescencia por el progenitor no custodio de la pensión de alimentos reclamada de contrario, por cuanto además de diferir de la cantidad consignada en el escrito de contestación, ciertamente la consideramos desproporcionada con relación a los ingresos acreditados del Sr. Rafael . En efecto de la información patrimonial recabada por el Juzgado resulta que en el ejercicio correspondiente al año 2017, el progenitor no superó los ingresos anuales netos de 11.000 €; cifra de ingresos netos mensuales que se correspondería al tiempo con su profesión de banderillero por la que percibiría unos 8000 € en cómputo anual y las prestaciones y subsidios por desempleo -430, 27 euros mensuales- que refleja la documental unida a los autos. Por lo que teniendo en consideración los ingresos de uno y otro progenitor se considera proporcionado el establecimiento de una pensión mensual a favor de cada uno de los hijos ascendente a 175 € -350 € totales-. Pensión de alimentos a abonar a partir del dictado y notificación de la presente resolución judicial ( artículo 774 . 5º LEC).



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 19 de diciembre de 2018, en autos sobre sobre Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1507 del año 2017, debemos revocar la sentencia de instancia, en el sentido de determinar que la pensión de alimentos que desde el dictado de esta sentencia deberá abonar D. Rafael a favor de sus hijos Jesús María y Alejo ascenderá a 175 € mensuales por cada uno de los menores -350 € mensuales totales- a abonar y actualizar en la forma y términos establecidos por la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir por la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.