Sentencia CIVIL Nº 547/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 749/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0102969
Recurso de Apelación 749/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 68/2018
APELANTE: Dña. Marí Luz
PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA
APELADO: D. Candido
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
_____________________________________________________
En Madrid, a 6 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 68/2018, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, doña Marí Luz , representada por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña.
De otra, como apelado, don Candido , quien se encuentra en situación de rebeldía procesal.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 20 de febrero de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº3 de Madrid se dictó Sentencia con nº 10/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por el Procurador Manuel Martínez de Lejarza Ureña debe declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de doña Marí Luz y don Candido con adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia del hijo menor Ezequias se otorga a la madre aun siendo la patria potestad compartida.

No se fija régimen de visitas ni de vacaciones.

En concepto de pensión alimenticia el padre deberá abonar la cantidad de 150 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Todo ello sin efectuar imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2606-0000-35-0068-18 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2606-0000-35-0068-18 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Marí Luz , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 2 de julio del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia filial fijada en la sentencia de instancia, solicitando se establezca la cantidad de 300 euros en tal sentido.

El motivo debe desestimarse.

Ha quedado suficientemente acreditado en las presentes actuaciones la precaria situación económica en que se encuentra la actora, careciendo de patrimonio, percibiendo únicamente una ayuda social temporal ascendente a 400 euros mensuales y constando como demandante de empleo; empleo que en caso de conseguirlo vendría condicionado por el tiempo que debe dedicar al cuidado y atenciones del hijo menor, actualmente de cuatro años de edad, máxime teniendo presente que la resolución judicial impugnada no fija régimen de visitas paterno-filial alguno.

Ha quedado asimismo constatado que el niño tiene las necesidades propias de su edad, en especial las habitacionales.

Por el contrario, no ha venido probado el contexto económico en que pueda moverse el demandado más allá de las meras alegaciones vertidas por la actora sobre el particular, pues a la situación de rebeldía procesal en que se halla, ha de unírsele la denegación judicial en la vista de la prueba de averiguación patrimonial solicitada en relación al mismo; denegación, por un lado, que no fue recurrida, sino sólo protestada, en ese acto, y proposición probatoria, por otro, que no fue reproducida tampoco en esta segunda instancia.

Ante esta falta de prueba, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida se ajusta a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que dada su notoriedad jurídica no resulta necesario incidir, y también a los parámetros doctrinales que configuran el mínimo vital exigible, emergiendo como deber insoslayable inherente a la filiación la contribución paterna al menos a los gastos más imprescindibles de Ezequias ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero, y 111/2015, de 2 de marzo).

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo 749.2 de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como segundo y último motivo de su recurso la omisión de la sentencia impugnada en relación a la prohibición de salida del menor del territorio nacional en compañía de su padre.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Dicha medida no fue solicitada en el suplico de la demanda, y a ella sólo se hizo referencia en las conclusiones evacuadas en el acto del juicio pero con remisión de nuevo a la demanda donde nada se peticionaba al respecto.

Tampoco se solicitó el complemento de la sentencia de instancia ante esa supuesta omisión.

Pues bien, resulta improcedente como principio jurídico ( pendente apellatione, nihil innovetur), según norma procesal ( artículo 412.1 de la LEC) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, las SS del TS, Sala 1.ª, 95/2007, de 30 de enero, y de la AP de Salamanca, Sección 1.ª, 75/2012, de 22 de febrero), alterar en el escrito de apelación las pretensiones de la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte (con independencia de su rebeldía procesal) y el espíritu del propio recurso concretado en el artículo 456.1 de la LEC.

El propio Juzgador de instancia, si bien en relación a otra pretensión distinta, ya avisó en el mismo acto de la vista que no se podían cambiar las peticiones en el juicio por ser 'sorpresivo'.

Por otro lado, la supuesta omisión denunciada, debería haberse salvado o intentado salvar al menos a través del mecanismo del complemento de sentencia del artículo 215.2 de la LEC, de forma que, no habiéndose efectuado así, no resulta dable jurídicamente hacer valer dicha infracción procesal ahora (último inciso del artículo 459 de la LEC). La STS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso', y que 'no puede admitirse [...] vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

A todo este argumentario formal debe unirse el dato de que al ostentar y ejercer ambos progenitores conjuntamente la patria potestad filial, si hubiera sido factible acordar la medida solicitada, la misma debería afectarle a ambos, no sólo al padre, lo que no parece ser que coincida con la extemporánea pretensión de la actora.



TERCERO. Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de doña Marí Luz , contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número tres de Madrid bajo el cardinal 68/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0749 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe