Sentencia CIVIL Nº 547/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 450/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2016/0004012
Recurso de Apelación 450/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 516/2016
APELANTE: Dña. Ariadna
PROCURADOR Dña. RAQUEL CABRERA CALLERO
APELADO: D. Casimiro
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
Ponente: Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 547/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos
de procedimiento de divorcio contencioso nº 450/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 6 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña Raquel Cabrera Callero.
Y de otra, como parte apelada, Casimiro , representado por el Procurador Don Jacobo García García.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Casimiro representado por el procurador D. Jacobo García García frente a DOÑA Ariadna representada por la procuradora Dña. Belén Aroca Flórez, acordando la disolución del matrimonio de los expresados, por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes, y en especial las siguientes: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro; Cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del menor Hilario se atribuye al padre D. Casimiro , ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta. Todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relación al hijo serán tomadas de común acuerdo por ambos progenitores, en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente ( art 156 CC ).

3.- Se fija como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas que será reintegrado en el domicilio familiar; Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana, serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda tener al menor ese fin de semana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán de conformidad con lo propuesto en la demanda que se da por reproducido.

B) Durante las vacaciones: NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el primer día no lectivo a las 12:00 horas de la mañana y el día 31 de diciembre a las 12:00 horas de la mañana y por segundo periodo el comprendido entre el 31 de diciembre desde las 12:00 horas de la mañana y el último día no lectivo hasta las 20:30 horas de la tarde. En caso de discrepancia le corresponderá elegir a la madre los años impares y al padre los pares.

SEMANA SANTA: El menor pasará el periodo de vacaciones de Semana Santa la mitad con el padre y la otra mitad con la madre por años alternativos, conviniendo estos con antelación el periodo que pasarán con cada uno. El periodo vacacional comenzará el primer día no lectivo a las 12:00 horas y finalizara el último día no lectivo a las 20:30 horas. En caso de desacuerdo le corresponderá elegir a la madre los años impares y al padre los pares.

VERANO: En cuanto a las vacaciones escolares de verano, las mismas de dividirán en cuatro periodos, disfrutando cada progenitor de dos de ellos, que deberán ser alternos: Primer periodo: comprenderá desde el primer día no lectivo a las 12:00 horas hasta el día 16 de Julio a las 12:00 horas de la mañana.

Segundo periodo: comprenderá desde el 16 de julio a las 1200 horas de la mañana, hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

Tercer periodo: comprenderá desde el 1 de agosto a las 12:00 de su mañana hasta el 16 de agosto a las 12:00 horas de su mañana.

Cuarto periodo: comprenderá desde el 16 de agosto a las 12:00 de su mañana hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

La madre disfrutara de los periodos segundo y cuarto en los años impares mientras que al padre le corresponderán los periodos primero y tercero.

En los años pares, el padre disfrutara de los periodos segundo y cuarto mientras que la madre lo hará de los periodos primero y tercero.

Todas las recogidas y entregas se llevarán a cabo en el domicilio familiar, salvo pacto en contrario 4.- En cuanto a la contribución de Dña. Ariadna al sostenimiento de su hijo menor se establece una cantidad de cincuenta euros mensuales (50 €) más el 10 % de los gastos extraordinarios.

Tal cantidad deberá ser ingresada por Dña. Ariadna en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto señale D. Casimiro , dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo con carácter anual.

4.- En cuanto a la contribución de Dña. Ariadna al sostenimiento de su hijo menor se establece una cantidad de cincuenta euros mensuales (50 €) más el 10 % de los gastos extraordinarios.

Tal cantidad deberá ser ingresada por Dña. Ariadna en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto señale D. Casimiro , dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo con carácter anual.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios por ejemplo los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o las actividades extraescolares; No tendrán ésta consideración ni las matrículas, ni los libros o uniformes escolares, en cuanto que son gastos previsibles y se producen con periodicidad conocida.

5.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal al menor Hilario así como al progenitor bajo cuya custodia se encuentra, esto es, D. Casimiro .

6.- Como pensión compensatoria Don Casimiro abonará a Dña. Ariadna la suma de 500 euros mensuales, desde la interposición de la demanda, durante tres años a contar desde la presente, finalizando por tanto en el mes de diciembre de 2.021, mes en el que se realizará el último ingreso.

La cantidad que deberá ser ingresada por el demandante en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto señale Dña. Ariadna dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable según IPC.

No procede la condena en costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ariadna a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque y anule la resolución recurrida dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de junio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en la que se declaró disuelto el matrimonio de las partes, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Ariadna , contra los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia a su cargo y la pensión compensatoria reconocida a su favor a cargo de Don Casimiro .

La parte apelada y el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso por estimar que la sentencia ha valorado adecuadamente todas las circunstancias concurrentes.



SEGUNDO.- Como motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba.

En relación con la pensión alimenticia, la recurrente solicita que se le exima del pago de cantidad alguna a favor del hijo común, Hilario , nacido el NUM000 de 2003. La sentencia apelada fija la cuantía de dicha pensión en la cantidad de 50€ al mes, basándose en que aunque está desempleada, no realiza una búsqueda activa, según se desprende del informe psico-social, e incurre en gastos como el tabaco que si abona, mientras que solicita no abonar la pensión de alimentos a su hijo.

Es indiscutible que la situación económica de la apelante es muy precaria. Así lo considera la sentencia apelada y no se discute de contrario. El informe psico-social practicado en la instancia describe su situación laboral y económica señalando que convive en DIRECCION002 con su hermana, que es quien afronta los gastos y a cambio, ella cuida de sus sobrinos. Califica el informe la situación de la apelante de vulnerabilidad social. No consta efectivamente que tenga ingresos, si bien la prueba que se ha practicado al respecto es ciertamente escasa. Teniendo en cuenta que la cuantía fijada es ciertamente simbólica, pues fijada en 50€ al mes, no llega siquiera a constituir lo que la jurisprudencia denomina 'mínimo vital'. El TS recuerda que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante' correspondiendo a la Sala revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad por la sentencia.

En el presente caso, no consta que la apelante tenga ningún tipo de ingresos, constante matrimonio no ha trabajado, y en la actualidad, no se acredita si ha buscado empleo, o ha solicitado ayudas sociales. Por ello, ante esta falta de prueba, procede mantener la cantidad fijada toda vez que está percibiendo la pensión compensatoria fijada, y por su situación, podría ser tributaria de ayudas sociales. Por otro lado, aunque aquejada de patologías diversas, y rasgos de personalidad desajustados, está cuidando de sus sobrinos, y según consta en el informe, tampoco acude a las citas de salud mental que le ayudarían a afrontar las dificultades que según el informe tiene de regulación emocional.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso en este particular.

Se recurre también el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria. No se discute la existencia de desequilibrio económico puesto que el demandante-apelado ofrecía en su demanda una pensión de 400€ durante 18 meses, y la sentencia apelada fija una pensión compensatoria de 500€ al mes durante tres años, finalizando en consecuencia, en el mes de diciembre de 2021.

La sentencia de instancia valora que Dña. Ariadna ha sufrido una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio. En su fundamento jurídico sexto señala lo siguiente: 'Así, baste para ello dar lectura al informe del Equipo Psicosocial en el que expresamente se indica (pág. 10) que Dña. Ariadna se encuentra en una situación de vulnerabilidad social y que carece de recursos para afrontar cualquier tipo de necesidades propias o del menor, a diferencia de lo que ocurría durante el matrimonio periodo en el que la pareja contaba con un salario reconocido de D. Casimiro de 2.800 euros, una vez deducidos todos los gastos.

Debe tenerse en cuenta además, para determinar su procedibilidad y cuantía, que el matrimonio ha durado unos 18 años, que el régimen económico es el de la separación de bienes de modo que su liquidación no podrá reequilibrar los patrimonios, que Dña. Ariadna tiene 53 años, que dejó de trabajar desde que se quedó embarazada, en el año 2.002, que sus estudios terminan en COU accediendo poco después al mercado laboral y que hasta el año 2.002 ha tenido varios empleos, siendo que con posterioridad crea una empresa de zapatos con su hermana que no llegó a funcionar por sus problemas de salud, problemas que se relacionan tanto en la demanda como en la contestación a la demanda, que se acreditan documentalmente y que como es de ver en el informe del Equipo Psicosocial le han impedido atender con plenitud a las necesidades de su hijo menor.

Lo anterior debe relacionarse con la situación económica de D. Casimiro , que afirma en el Equipo Psicosocial que percibe unos 9.800 euros mensuales, de los que debe deducir gastos de 6.637 euros por hipoteca que acredita, así como suministros, comunidad, alquiler de local, pensión alimenticia de otro hijo y el colegio del menor de lo que resulte que si bien el volumen de ingresos es importante, no lo es menos el de gastos.

Por todo ello, parece razonable fijar una pensión de alimentos a favor de Dña. Ariadna de 500 euros mensuales, a pagar desde la interposición de la demanda, con un límite temporal de tres años desde la presente, finalizando por tanto en el mes de diciembre de 2.021, mes en el que se realizará el último ingreso'.

El recurso de apelación se fundamenta en un error en la valoración de la prueba en la valoración del desequilibrio económico. Efectivamente, consta acreditado que Don es farmacéutico, regenta su propia farmacia, reside en el que constituyó el domicilio familiar que es privativo.

De la declaración de la renta de 2015 aportada a los autos, no se puede deducir claramente cuáles son los ingresos regulares que percibe, ya que declara actividades profesionales en régimen de estimación directa y no aporta justificantes que pormenoricen o detallen los gastos soportados por su actividad profesional. No obstante, dentro del apartado gastos fiscalmente deducibles, aparecen partidas tales como otros servicios exteriores por 20.277,42€ y otros gastos fiscalmente deducibles, exceptuadas provisiones, por 191.482,86€.

Se ignora en qué se ha destinado ese dinero, pero inducen a pensar que la renta de la que dispone realmente es mayor de la que manifiesta, lo que se vería corroborado por el hecho de asumir una hipoteca con una cuota hipotecaria de más de 6000€ al mes, cuando afirma que sus ingresos son algo más de 9000€ lo que supone un 66% de su renta disponible, cuando las entidades financieras suelen considerar razonable que la cuota hipotecaria se sitúe entre el 30 y el 40% de la renta disponible del prestatario. Por otro lado, teniendo en cuenta la cantidad que abona por alquiler, y los gastos que dice asumir y no acredita suficientemente, existen indicios más que suficientes para entender que dispone de una mayor renta de la que manifiesta.

Eso unido a que la esposa carece de vivienda, así como de ingresos y que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, como describe la resolución apelada, se entiende que la cantidad fijada es muy baja para la capacidad económica del apelado y para que Dª Ariadna pueda disponer de unos ingresos mínimamente suficientes para atender sus necesidades así como las de su hijo cuando está con ella. Por ello, se va a fijar la cantidad a abonar por Don Casimiro , en 900€ al mes, manteniendo el límite temporal señalado en la sentencia, de tres años, lo que exige el pago de la diferencia entre lo fijado en la resolución de instancia y la que ahora se dicta.

Se entiende ajustado a Derecho la fijación de un límite temporal, ya que se considera tiempo y cuantía suficiente para que la apelante busque el reequilibrio personal y económico, evitando la pasividad en la mejora de la situación económica, combatiendo el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral, como señala la sentencia apelada.



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa condena en costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Ariadna , representada por el Procurador Doña Raquel Cabrero Callero, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en el proceso de divorcio nº 516/2016 seguido por Don Casimiro , contra Doña Ariadna .

Debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, fijando la cuantía de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia en 900€ al mes, que deberá ser abonada en el plazo y condiciones fijadas en la sentencia apelada, manteniéndose en su integridad el resto de medidas acordadas.

No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 17 de junio de 2020, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a