Sentencia Civil Nº 548/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 217/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoséptima

ROLLO Nº 217/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 984/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº548/2008

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 984/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, a instancia de CDAD. PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 BCN, contra D/Dª. Lucía , Dª. Luz , Dª. Mariana y D. Julián ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

A)Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 Nª NUM000 - NUM001 DE BARCELONA contra D. Julián y contra DÑA. Mariana , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de cuantos pedimentos se efectuaban en su contra.

B)Que desestimando igualmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Julián y de DÑA. Mariana contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 Nª NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de reconvención de cuantos pedimentos se efectuaban en su contra.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la resolución de primer grado se desestima l) la demanda deducida por "COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI SENYALAT AMB ELS NÚMEROS NUM000 AL NUM001 AL CARRER DIRECCION000 ( NUM002 AL NUM003 DEL C/ DIRECCION001 ), DE BARCELONA" frente a D. Julián y DÑA. Mariana y por la que se interesa que se declare que el local n. 6 de la citada finca no procede ser utilizado como vivienda, y se condene a las demandadas a estar y pasar por la declaración y 2) la reconvención, por la que se interesa la nulidad del acuerdo de la Junta de 14/3/06, en concreto "No autoritzar el canvi d'ús del local b a la vivienda". Frente a tales pronunciamientos se alzan ambas partes litigantes que en síntesis reproducen sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En lo atinente a las omisiones a que se refiere la demandante inicial, respecto de la sentencia de instancia l) No es necesario un pronunciamiento en cuanto a la variación que respecto de la cuota de participación sufre la superficie cuyo destino ha variado, por cuanto tampoco hay un pronunciamiento que determine esa variación, únicamente la sentencia desestima las pretensiones de la actora, por otra parte la petición del motivo de recurso no fué formulada ni en demanda ni en reconvención 2) tampoco cabe pronunciamiento alguno acerca de la legalidad exigida por el Ayuntamiento, ello forma parte de una problemática administrativa, a resolver por los órganos competentes.

Por lo que respecta a la modificación del aspecto exterior, según alega la actora reconvenida es de afirmar a) el testigo D. Jesús María , vecino de la comunidad manifiesta que las obras solo se han llevado a cabo de la persiana hacia adentro y no de la persiana hacia afuera b) el perito D. Lázaro , a instancia de la actora dictamina que no se han modificado las instalaciones comunes; que las obras solo se han realizado dentro del local c) el perito D. Aurelio , a instancia de los demandados reconvinientes dictamina que no se han alterado elementos comunes; que todas las obras se ha llevado desde la persiana hacia adentro; que no se ha tocado ningun elemento estructural; que ha solicitado licencia al Ayuntamiento -hay un assebentat- y no le cosnta que el consistorio haya respondido ni a favor ni en contra c) La Comunidad argüye la falta de licencias; pero es lo cierto que la problemática administrativa -una vez más sea dicho- debe resolverse ante los órganos competentes, pues aunque se invoque el art. 553-40.l CCC dicha norma se refiere a exclusiones o prohibiciones expresas, lo que aquí no acontece.

La Comunidad disiente de que la Ley aplicable sea el Código Civil de Catalunya, por cuanto imponiendo la disposición final de dicho texto la vigencia desde el 1/7/06 es de aplicación la LPH al supuesto de autos por haberse éste consumado con anterioridad a dicha fecha; pero la disposición transitoria sexta del "Llibre cinquè" establece la prioridad de la normativa autonómica sobre la normativa comunitaria y sus estatutos incluso que regían antes de la entrada en vigor, lo que traslada la problemática temporal al día en que se interpuso la demanda, es decir el 29/11/06 en cuya fecha ya estaba en vigor el meritado libro quinto cuyo art. 553-10.2 c) permite la modificación del título constitutivo sin el consentimiento de la junta de propietarios si se trata de alteraciones de destino de los elementos privativos, salvo que los

estatutos lo prohiban. Es decir estamos en presencia de la previsión del supuesto que ahora acontece, en que los estatutos se refieren a una tienda sin que probiban que la misma se pueda convertir en una vivienda.

CUARTO.- La norma aplicable al supuesto planteado mediante la reconvención es la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 reformada por Ley 8/1999, puesto que el acuerdo que mediante la demanda reconvencional se impugna es de 13/3/06 y las normas sobre la materia contenidas en el Código Civil Catalán no entran en vigor hasta el 1/7/06 conforme impone la disposición final de aquel cuerpo legal.

En el título constitutivo, Escritura de división en régimen de propiedad horizontal se hace constar "planta baja destinada a locales comerciales" y en concreto "TIENDA SEXTA" "compraventa de una sala nave y aseo" "Superficie 90 m2" "COEFICIENTE 2,70 %" (Doc. l de la demanda). Consecuentemente, dicho titulo, como permite la L.P.H. en orden al destino, para cuya modificación se requiere los mismos presupuestos que para la constitución (art. 5 ), es decir la unanimidad (art. 17 ). Por consiguiente habiendo los Srs. Julián

y Mariana realizando obras de conversión de local en vivienda, el acuerdo que consiste en no autorizar el cambio de uso no adolece de invalidez intrínseca ninguna, y, por otra parte la acción de impugnación está caducada por cuanto no siendo contrario a la ley ni a los estatutos el plazo de caducidad no es el de

1 año sino el de 3 meses (art. 18 LPH ), bien entendido que -se insiste- la demanda es de 29/11/2006

QUINTO.- Respecto de la no condena en costas de la primera instancia a pesar de desestimarse tanto la demanda como la reconvención, el Juez razona acertadamente acerta de la carencia de resoluciones sobbre la problemática intertemporal de las

situaciones de propiedad horizontal desde la promulgación del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya. Y ese mismo razonamiento es también aplicable a la problemática que las partes traen a la alzada, por lo que tampoco procede condena en costas de los recursos (arts. 394 y 398 LEC .)

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 n. NUM001 - NUM001 BCN, y el que lo ha sido por D. Julián y DÑA. Mariana ,contra la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n. 29 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.