Sentencia Civil Nº 548/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 222/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 222/2009-A

MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1318/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 548/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 1318/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, a instancia de D. Alonso repreentado por el Procurador Sr. Bastida Batlle y dirigido por la Letrada Sra. Borras i Perez, contra Dª. Felicisima representada por el Procurador Sr. Romeu Soriano y dirigida por la Letrada Sra. Minvielle Cospo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda preentada per la procuradora Carme Quintana Rodríguez en representació de Alonso i estimo també de forma parcial la demanda presentada per la procuradora María Dolors Ribas Mercader en repreentació de Felicisima , i en conseqüència modifico els efectes de la sentència de divorci que es va dictar en data 16 d'abril de 2007 inroduint, quant al règim de visites del pare Alonso en favor de la seva filla les següents modificacions: establir un dia intersetmanal de visita, que, en defecte de mútua entensa entre els progenitors, ser`pa el dimecres des de la sortida de l'escola o activitat extraescolar en que el pare recollirà a la seva filla Luna, fins el dia següent en que la retornarà a l'escola o domicili matern cas que aquell dia no sigui lectiu. També i quant a les vacances de nadal s'estableix que la menor estarà amb la mare des de les 12'00 hores del dia 24 de desembre fins les 12'00 hores del 25 de desembre; y amb el pare des de la 12'00 hores del 25 de desembre fins a les 12'00 hores del 26 de desembre. Tot això sense fer expresa imposició de les costes causades."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Alonso , frente a Doña Felicisima , en el sentido de alterar el régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones de la hija menor LUNA con el progenitor no custodio.

La demandada se alzado contra la sentencia recaída en el proceso, solicitando en la formulación de un recurso la desestimación de la pretensión de la parte accionante, relativa a la ampliación del régimen de visitas paterno-filial, al no concurrir circunstancias sobrevenidas que supongan una alteración de las concurrentes al tiempo de la suscripción del Convenio regulador del divorcio.

Además se postula en el recurso de apelación la estimación de la demanda reconvencional interpuesta, en el sentido de declarar que al margen de la pensión de alimentos de la menor, ambos padres deben contribuir por mitad a la satisfacción de los gastos derivados del comedor escolar.

SEGUNDO.- Si bien en un principio no concurren circunstancias objetivas tendentes a modificar las estipulaciones del Convenio regulador del divorcio, aprobado por sentencia de 16 de abril de 2007 , se ha creido convenientemente por parte de la Juzgadora "a quo" introducir un dia intersemanal en el régimen de visitas estipulado para regular las relaciones de la menor con el progenitor no custodio, en aras de favorecer la convivencia y la relación afectiva con la figura paterna, buscando siempre el interés de la niña, lo cual al tratarse de materia afectante al orden público puede determinarse en cualquier tipo de proceso, al no regir en puridad el principio dispositivo propio del proceso civil o por tratarse de "ius cogens".

En su consecuencia procede desatender el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- La pretensión de la recurrente de que se constituya una obligación, al margen de la pensión de alimentos de la menor, consistente en la contribución por mitad, por parte de ambos progenitores, a la satisfacción de los gastos derivados del comedor escolar de la hija común, ha de ser plenamente rechazada, dado que tal concepto de manutención se encuentra contenido en las necesidades del concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Catalunya , y en consecuencia encuadrado dentro de la cuantia de la pensión alimenticia estipulada en el Convenio regulador del divorcio.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación no determina el pronunciamiento de imponer a la parte recurrente las costas procesales derivadas del mismo, en base a la concurrencia de dudas de derecho sobre la procedencia de la ampliación del régimen de visitas, sin alteración sustancial de circunstancias y basado en el interés de orden público de la menor, y ello así se declara a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORS RIBAS MERCADER, en nombre y representación de Doña Felicisima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, en fecha 7 de julio de 2008 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1318/2007, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.