Sentencia Civil Nº 548/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 952/2009 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimotercera

ROLLO Nº. 952/2009-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1364/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 548

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1364/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Tamara , contra Dª. Amparo , Delfina , Adrian , Bernardino y Efrain ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de septiembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimant íntegrament la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Francisco Manuel FERNÁNDEZ INDIANO en nom i representació de Doña. Tamara , Don. Efrain , Don. Bernardino i Don. Adrian , representats per part del Procurador dels Tribunals Sr. Jordi MARTÍNEZ del TORO he d'ABSOLDRE i ABSOLC a Doña. Amparo , el Sr. Lázaro , Don. Efrain , Don. Bernardino i Don. Adrian de totes les pretensions exercitades contra ells en aquest procediment.

I tot això, amb expressa imposició de les costes causades a la part demandant.

Expediu testimoni literal d'aquesta sentència que quedarà en aquestes actuacions, amb inclusió de l'original en el Llibre de sentències."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª. Amparo , D. Lázaro y D. Efrain (hermanos de la actora), D. Bernardino y D. Adrian (hijos del Fallecido D. Edemiro , sobrinos de la actora) a abonar a Dª. Tamara (actora) la suma de 22.261'35 € (partiendo de la remuneración mensual de 450 €) más los intereses legales, en concepto de contraprestación por la dedicación de la actora hacia su padre mientras aquella no trabajaba, entre el 2000 hasta julio del 2003, en que falleció éste (arrendamiento de servicios, art. 1583 CC ). A dicha pretensión se opusieron los demandados, (1) negando el acuerdo aducido en apoyo de la demanda así como, (2) alegando, no ser cierto que durante 2000-2003 la actora cuidara de su padre de forma exclusiva, pues algunos de los actores lo tuvieron acogido en su domicilio durante varios meses del citado período aparte de que estuvo internado en una residencia de la 3ª edad varios meses; (3) en todo caso, la suma reclamada debería asumirse entre todos los hermanos, incluida la actora y su hermana María del Mar; (4) prescripción de 1 ó 3 años, ex art. 59 ET (por reclamarse salarios) y 1967.3 CC.

La sentencia de instancia desestima la demanda (en base a la falta de prueba, directa o presuntiva, sobre la existencia del contrato aducido en apoyo de la demanda), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por error en la valoración de la prueba pues de la declaración de su hermana Dª. Amparo se infiere dicho acuerdo de compensación económica (máxime cuando reconoce que "era una carga cuidar diariamente al padre"), confirmado por la retribución a su sobrina Silvia (era "práctica habitual"). Consecuentemente, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Mateo , padre de actora y de los tres primeros demandados y abuelo de los dos últimos, falleció en 23.7.2003 (f. 10); durante los años 2000 a 2002, estuvo al cuidado de su hija Tamara en el domicilio de ésta (f. 11). 2) La actora trabajaba en la empresa Gallina Blanca, en jornada laboral de 8 horas, entre las 14 a las 22 horas de cada día; se jubiló anticipadamente en el 2005. 3) Entre los años 2000-2001 vivía en el que había sido el domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat; en el año 2001, se separó judicialmente de su entonces marido, decidiendo ambos vender dicha vivienda, lo que provocó el traslado a la vivienda de su padre sobre el 2002 (f. 12), con la finalidad de continuar con el cuidado de éste, que ya presentaba dificultades mentales y físicas (f. 12 y 13: problemas deambulatorios por inmovilidad secundaria a fractura de sacra, deterioro cognitivo por atrofia cerebral y parkinson) lo cual requería gran dedicación; durante ese tiempo, su sobrina Silvia cuidaba a su abuelo desde las 14 horas hasta las 20 horas, por lo que recibía una remuneración de 450 € mensuales (testifical de Dª. Silvia). 4) Con anterioridad a asumir la actora el cuidado de su padre (hasta el año 2000), cada uno de los hermanos de aquella lo asumía de forma rotativa en sus respectivos domicilios (testifical de Dª. Silvia y del Sr. Abelardo ). 5) El referido cuidado impuso la reducción de jornada laboral a media jornada durante 5 meses, acordando con sus hermanos compensarla económicamente, por la parte proporcional del sueldo y gastos que la actora había asumido en relación con el piso de su padre, durante dichos 5 meses, que la abonaron a principios del 2007 (admisión en el hecho 3º de la contestación y reconocido en la demanda); la pensión de su padre era de unos 400 € aproximadamente, de que podía disponer la actora. 6) En 2002 volvió de nuevo a trabajar en jornada completa, percibiendo su salario íntegro, y a principios del 2003, durante la jornada laboral, Dª. Florencia - amiga de la familia - cuidaba de su padre, por lo que era retribuida con la suma de 450 € mensuales (testifical de la misma en el juicio, sin que existan méritos para disentir de su testimonio). 7) Tras el fallecimiento de su padre, la actora, continuó viviendo en el domicilio de éste hasta finales del 2005. 8) En autos de juicio ordinario 18/2006 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Cornellà, a instancia de Dª. Amparo , D. Lázaro y D. Efrain , D. Bernardino y D. Adrian (hijos del Fallecido D. Edemiro , sobre división de cosa común de dos fincas y reclamación de cantidad (via reconvención) frente a la actora y su hermana María del Mar, se dictó sentencia el 6.7.2006 en cuyo fundamento 1º se declara el reconocimiento (allanamiento) por parte de los hermanos de la actora de una serie de deudas con ésta, derivadas de los gastos ocasionados por la reducción de su jornada laboral y gastos tributarios del piso, y en cuya virtud - por estimarse la reconvención - los hermanos, cada uno, abonaron a la actora las sumas de 1087'11 € y los sobrinos, cada uno, 543'55 €, en concepto de gastos sufridos por la reducción de la jornada laboral durante los 5 meses, IBI de los años 2003 a 2005 y gastos de comunidad. 9) La actora reclamó a sus hermanos la "contraprestación económica por los años que...se dedicó al cuidado de su padre.." (f. 20 y 21) vía burofax.

TERCERO.- El contrato existe "desde que una o varias personas consienten en obligarse" (art. 1254 CC ), perfeccionándose "por el mero consentimiento" (art. 1258 CC ), y pudiendo "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente" con una serie de límites (art. 1255 CC ), entre ellos la imposibilidad de alterar las normas relativas a la capacidad para contratar, ni las relativas a la licitud del objeto, ni la pretensión de perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido, ni deformar la estructura peculiar de cada contrato, ni dejar su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC ), en tanto que, tales materias, constituyen Derecho Necesario (ius cogens). A la vez, el contrato, propiamente, existe cuando la voluntad de cada una de las partes actúa en consideración a su interés opuesto o distinto del que impulsa a la otra (se persiguen intereses opuestos que se armonizan mediante el acuerdo de voluntades); y lo convenido es "ley" (vincula como la ley) para las partes que regirá su conducta posterior, vinculándoles (art. 1091 CC ), y sin que su validez y cumplimiento pueda dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC ).

Mediante las reglas generales de la contratación (arts. 1254 y ss CC ) y los preceptos sobre los contratos "típicos" en particular (arts. 1445 y ss. CC ), la autonomía de la voluntad (libertad para contratar o no contratar y libertad de elección del tipo contractual) puede manifestarse con amplias posibilidades de actuación: desde adoptar uno de los tipos previstos (incluso modificando lo "dispositivo"), combinar diferentes contratos típicos, o crear un contrato atípico (que no corresponda a ninguna de las figuras contractuales reguladas......., a las circunstancias del caso, al fin económico del contrato y a los legítimos intereses de las partes. Aparte de ello, existen supuestos en los que la buena fe (arts. 7 y 1258 CC ) impone reconocer que una determinada prestación contractual no puede ser exigida (supondría a la otra parte un perjuicio desproporcionado e injustificado, singularmente en los supuestos en que el contrato ha perdido su razón de ser - se ha producido una frustración de la finalidad del contrato -, máxime cuando se trata de ejecución diferida, duradera o que impongan obligaciones de tracto sucesivo), cuando además existen incumplimientos previos de la otra parte, y la finalidad común ha devenido ya inalcanzable entre las concretas partes.

En todo caso, "no hay contrato sino cuando concurren...consentimiento...objeto cierto y causa.." (art. 1261 CC ). Respecto al primero (consentimiento que "se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación", ex art. 1262.1 CC ), comprende dos aspectos: la capacidad para consentir (arts. 1263 y 1264 CC , que la formulan negativamente, de lo que deriva la regla implícita de la capacidad general, es decir la capacidad para contraer obligaciones por medio de la declaración de voluntad) y la prestación del consentimiento (su manifestación, sin discrepancia entre lo querido y lo manifestado). De otro lado, en orden a su manifestación, es eficaz, en todo caso, la voluntad declarada que ha sido percibida por la otra parte, y en la que ha confiado ésta; dicho consentimiento ha de ser serio, espontáneo y libre, pues "será nulo el...prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

CUARTO.- El pacto alegado por la actora (por consiguiente, a la misma - por ser negado por los demandados - corresponde la carga de su prueba, en cuanto hecho básico constitutivo de su pretensión) consiste en que en el 2002 con sus hermanos, acordaron verbalmente que o bien éstos, al fallecimiento de su padre, renunciarían a su parte correspondiente en la herencia de su padre (concretamente su vivienda habitual) lo que no ocurrió, o bien, remunerarían a la actora como se estaba retribuyendo a Florencia en 450 €/mensuales, por dedicarse en exclusiva a su padre tras reincorporarse a su trabajo, con jornada completa. Por supuesto, entre que se dice que es verbal y que se acordó entre hermanos, es evidente la dificultad de la prueba "directa" del mismo; la Sección 9º les dedica los arts. 385 y 386 , quedando derogados los arts. 1249 a 1253 C.C .. No son un "medio" de prueba (aunque suele calificarse de prueba "indirecta" o "supletoria" por el TS: SS 6.11.1998, 29.3.1999 ,...) sino una forma o un método para probar (como dice la EM, "método de fijar la certeza de ciertos hechos"), a falta de prueba "directa".

En toda presunción aparecen los siguientes elementos: a) Hecho o afirmación base o indicio: puede estar integrado por uno o varios (en su conjunto) que se complementan (el T.C. ha venido a exigir "varios", por entender que uno solo puede fácilmente inducir a error: SS. 118/90 de 18 de julio ). Han de estar completamente acreditados por medios probatorios, y no a través de presunciones (art. 385.1, pfo. 2 LEC , que viene a reproducir su antecedente derogado, art. 1249 C.C .) o ser reconocidos. B) Hecho consecuencia (presunción o afirmación presumida): se deduce el hecho base con arreglo al criterio de "normalidad", integrando, en definitiva, el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se pretende. Necesariamente (lo cual, además, resulta lógico) ha de ser distinto del hecho base

Pero para que pueda utilizarse dicha facultad y producir el efecto de la inversión de la carga de la prueba (es decir, no operante a efecto de prueba, sino para facilitar la prueba: precisamente opera en relación con la carga de la prueba, alterando la distribución normal): a) su alegación por la parte, tanto del "indicio" (aunque no parece necesario, al carecer éste de valor en sí mismo, suponiendo solo un "instrumento" para llegar a la consecuencia), como de la "consecuencia" (o, en las presunciones legales, de la norma en que se reconoce). b) la prueba cumplida por el alegante del hecho base. c) la ausencia de prueba en contrario, relativa a la existencia del hecho base o del nexo (art. 385.2 ). d) además, en la sentencia debe constar, motivado, el proceso de inferencia (el juicio lógico).

QUINTO.- La actora considera que de la declaración de su hermana Dª. Amparo en relación con el manuscrito firmado por la misma y la testifical de su sobrina Silvia, se infieren datos suficientes para inferir el acuerdo; la Sala, por el contrario, considera que no cabe la inducción (o juicio lógico) de la existencia de un hecho desconocido que se trata de probar, a través de otro u otros ciertos, existentes y completamente probados, porque éstos no constan acreditados. De aquellos hechos probados (fundamento 2º), aparece:

a)Del escrito, sin fecha, manuscrito y suscrito solo por Dª. Amparo (f. 18, en el que consta "...quería saber lo qué tenemos que darte o si tengo que ir contigo..."), aunque no ha sido impugnado, no se infiere en referido pacto en los términos expuestos en la demanda, ni reconocimiento de deuda alguno vinculado al cuidado de su padre, y mucho menos su conocimiento o vinculación al resto de los codemandados.

b)no probado por las testificales que depusieron a instancia de la actora (o bien conocían de su existencia por la misma actora o bien desconocían su existencia)

c)en contra de la existencia del acuerdo, el referido procedimiento de división, con reconvención incluida, donde no consta referencia alguna al referido pacto ni a la exigencia de su cumplimiento, así como el hecho de la asunción por los demandados del pago durante el período de 5 meses en que la actora solo trabajó media jornada laboral (precisamente en compensación a la pérdida de parte de su salario) o la asistencia, retribuida, por parte de Dª. Silvia o Dª. Florencia durante las ausencias de la actora, en que ésta trabajaba.

d)Respecto del anterior acuerdo (compensación por la pérdida parcial de salario), el que pretende hacerse valer, carecería de la causa.

e)Y en todo caso, se niega su existencia por todos los codemandados y la atención durante el tiempo en que no trabajaba, responde ¿naturalmente¿, a la relación paterno filial y a la presunción de su asunción voluntaria, máxime cuando lo hacía, desde el 2001 - y por carecer la actora de vivienda - en el domicilio de su padre.

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho no de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª. Tamara contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.