Sentencia Civil Nº 548/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 111/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 548

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 111/10

JUICIO Nº 790/08

En la ciudad de Málaga, a dos de diciembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 790/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Victoria Rosales Sánchez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Rosales Sánchez y Letrado Sr. Díaz Ordóñez, contra D. Donato Y Dª Marcelina , representados por la Procuradora Sra. Alavrez-Claro Morazo y Letrado Sr. Pérez Amaro, al estimarse la falta de legitimación activa del Presidente para instar la demanda, procede ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados, condenando en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Marbella, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Inexactitud del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.- "Falta de legitimación activa del vicepresidente", "infracción del artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal ", "infracción del artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Y ello porque en el escrito de contestación a la demanda se excepcionó la falta de legitimación activa por no contar con la autorización de la Junta de Propietarios para iniciar el procedimiento contra el demandado, celebrada la audiencia previa a la vista de que no se excepcionara la falta de legitimación activa "ad procesum", que ello hubiera supuesto la posibilidad por su parte de subsanar o aclarar cualquier defecto de capacidad o representación que conforme al art. 418 de la LEC se le hubiera permitido la posibilidad de que en el plazo de 10 días haber podido subsanar cualquier posible defecto en la capacidad o representación susceptible de subsanación, cosa que en el presente supuesto no ocurre.

Estima, en definitiva, que el Juzgador de instancia le ha provocado la máxima de las indefensiones posibles por las siguientes razones:

a).- En el momento de la presentación de la demanda DON Ismael era Presidente saliente de la Junta celebrada el 23 de agosto de 2007 y nombrado a su vez Vicepresidente para sustituir a DON Jose María en todo aquello necesario para la Comunidad.

b).- En la citada Junta "se nombra vicepresidente a DON Ismael por unanimidad como la persona ideal ya que durante todo el año vive en la Urbanización".

2º.- Respecto al fondo del asunto, aplicación del artículo 396 del C. Civil y artículos 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

3º.- Error u omisión de la valoración de la testifical del Secretario Administrador. Error manifiesto del hecho sexto de la sentencia al mencionar que se practique como diligencia final la testifical del Secretario Administrador.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su sentencia de fecha 19 de octubre de 2010, en el Rollo de apelación 907/09 , y en un supuesto idéntico al presente, tratándose de la misma Comunidad de Propietarios que "....no puede esta Sala sino compartir el criterio de la Juzgadora de Instancia admitiendo la falta de legitimación activa invocada, al carecer D. Ismael de legitimación y facultades en la representación de la precitada Comunidad para interponer la demanda de donde traen causa las presentes actuaciones, toda vez, que es reiterada la doctrina jurisprudencial que predica, que cuando un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerdos o decisiones de los órganos deliberantes (en esta caso la Junta de Propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará la junta), de los actos de comunicación y citación y en suma, de las posibilidades de defensa del derecho que asisten a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario. En este sentido, consta acreditado, que habiéndose convocado Junta de Propietarios de la DIRECCION000 para el día 23 de agosto de 2007 conforme a lo preceptuado en la L. P. H. y previas las citaciones correspondientes, se celebró la misma tras constituirse válidamente, tratándose los asuntos del orden del día y adoptándose distintos acuerdos (entre ellos los nombramientos de la nueva Junta Rectora con los cargos de Presidente, Vicepresidente), entendiéndose que dichos acuerdos son válidos yejecutivos conforme a lo dispuesto en la precitada L.P.H. salvo que se hubiese decretado la suspensión cautelar y judicial de aquellos. Así las cosas, D. Ismael carecía de facultades para representar a la Comunidad, al haber sido nombrado válidamente D. Jose María como presidente en la precitada Junta de fecha 23 de agosto de 2007, siendo este último quien ostentaba legalmente la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten ( art. 13 L.P.H .) tanto a la fecha de presentación de la demanda que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2007, como al momento del otorgamiento de apoderamiento apud acta, que tuvo lugar el 23 de noviembre del 2007. Es más, tras la presentación de la demanda y requerida la Comunidad actora para que otorgara el citado apoderamiento apud acta, éste se confirió a 23 de noviembre del 2007 por D. Ismael , que decía actuar en calidad de Presidente de la citada Comunidad, cuando en dicho momento el presidente de la comunidad era D. Jose María , tras su elección en la Junta celebrada en el mes agosto del 2007.

TERCERO.- Las comunidades de propietarios carecen en realidad de personalidad jurídica, tal como viene enseñando unánimemente la jurisprudencia, por tratarse de un colectivo o ente orgánico especial basado en intereses comunes, a la que es imposible atribuirle la mencionada personalidad propia, distinta de la de sus miembros, pero hoy en día se admite la teoría de los órganos según refleja la Exposición de Motivos de la LPH. Los órganos de la Comunidad son tres: la Junta, el Presidente y el Administrador, (pues el nombramiento de vicepresidentes es facultativo), teniendo cada uno de estos órganos una competencia determinada pero con relación de subordinación. Numerosas y reiteradas sentencias del T.S. refrendan esta representación de la comunidad por el Presidente en juicio y fuera de él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley, representando tanto los intereses de la comunidad en si, como los de los comuneros. Cada órgano de la comunidad tiene su misión específica y, ante la imposibilidad material de que la Junta como órgano supremo de la comunidad actúe en nombre de todos los miembros, es necesario que lo haga el Presidente conforme dispone expresamente el citado precepto al ordenar que el presidente representara en juicio y fuera de él a la comunidad en los asuntos que le afecten. Por el contrario el vicepresidente, conforme ordena el art. 13 de la LPH , solo le corresponde sustituir al presidente en casos de ausencia, vacante o imposibilidad de éste, así como asistirlo en el ejercicio de sus funciones en los términos que establezca la Junta de Propietarios. Se trata de un caso evidente de legitimatio ad processum o de capacidad procesal de ius cogens para actuar en juicio la comunidad y no legitimatio ad causam relativa al fondo de la litis.

CUARTO.- Este es el criterio mantenido por nuestra jurisprudencia, pues queda claro que en esta materia relativa a la legitimation activa o capacidad procesal o del ser parte en el proceso, legitimactio ad processum, que en esta materia a veces se entremezcla con la ad causam, viene atribuida por el juego de lo preceptuado en el precitado artículo 13 de la LPH , en primer lugar al Presidente, como portavoz de la voluntad de la Junta, con o sin el acuerdo de esta, según de la materia de que se trate y según criterio no pacifico de la jurisprudencia y después en ciertos casos al Vicepresidente de la misma quien, solo a virtud de las facultades residuales del apartado 4° del artículo 13de la LPH , actuara en los casos de imposibilidad del presidente y en todo aquello que la Junta le autorice y de forma no solo escrita sino expresa y con interpretación restrictiva. Solo el Presidente actúa en nombre de la comunidad con o sin el acuerdo de la Junta y el Vicepresidente solo cuando la Junta expresamente delegue de forma muy concreta esta facultad. Este es el espíritu de la Ley como forma de suplir la ausencia de personalidad jurídica de la comunidad. Por todo ello, esta Sala, en general viene estimando que solo el Presidente tiene la legitimación activa ad processum o capacidad procesal para representar en juicio a la comunidad de propietarios bien directamente - en ciertas materias-- bien con la aprobación o respaldo de la Junta cuya voluntad unifica y representa y que el Vicepresidente solo podrá actuar bajo delegación expresa y muy especificada para ello en caso de vacante, imposibilidad o ausencia del presidente, extremos estos últimos que no constan en autos......".

Y en el presente supuesto resulta que con fecha 15 de mayo de 2008 se presentó por la Procuradora Doña Victoria Rosales Sánchez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , " a través de su presidente cuya representación acreditaré mediante designación apud-apta ", demanda de juicio ordinario por alteración de elementos comunes en régimen de propiedad horizontal, contra DON Donato y contra DOÑA Marcelina ; con fecha 27 de mayo de 2008 (folio 23), se dictó providencia por el Juzgado por la que, previa admisión a trámite de la demanda, se requería a la procuradora para que en el plazo de DIEZ DIAS compareciera en el Juzgado para el otorgamiento del apud-acta solicitado; con fecha 6 de junio del mismo año (folio 25), compareció en el citado Juzgado DON Jose Miguel , con D.N.I. NUM000 , en su calidad de Presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , ha virtud del acta de Junta General Ordinaria celebrada en fecha 5 de agosto de 2006 y de la cual adjuntó copia.....".

Ahora bien, de lo actuado en las presentes actuaciones ha quedado debidamente acreditado mediante la aportación del acta de la Junta General de fecha 23 de agosto de 2007, que en la misma se nombró Presidente de la Comunidad a DON Jose María , y como Vicepresidente a DON Jose Miguel , por lo que resulta obvio que cuando se presentó la demanda rectora de este pleito el día 15 de mayo de 2008 (aunque por error en la sentencia se establezca la fecha de 31 de octubre de 2007 ), y cuando se otorgó el apoderamiento apud acta el día 6 de junio de 2008, el Sr. Jose Miguel no ostentaba la Presidencia de la Comunidad de Propietarios demandante.

De conformidad con lo establecido en el art. 13, apartados 3 y 4 de la LPH , el Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten. La existencia de vicepresidentes será facultativa. Su nombramiento se realizará por el mismo procedimiento que el establecido para la designación del presidente. Corresponde al vicepresidente, o a los vicepresidentes por su orden, sustituir al presidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad de éste, así como asistirlo en el ejercicio de sus funciones en los términos que establezca la Junta de propietarios.

Es claro que asiste al vicepresidente la facultad de sustituir al presidente en los casos legalmente previstos.

Por disposición legal las funciones de Presiente podrán ser ejercidas por el Vicepresidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad. La Jurisprudencia en algún caso, y por razones de urgencia ha admitido que asumiera provisionalmente la presidencia de la Junta otro propietario, ante la enfermedad grave del presidente; pero en modo alguno puede admitirse que un no propietario, que nunca puede ser presidente, sustituya en la Junta al Presidente pues como órgano de gobierno de la Comunidad solo puede ser cubierto por las personas y la forma señalada en la Ley.

Y llegados a este punto la Sala comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por el Juzgador a quo en el sentido expresado en la resolución recurrida, resultando probada la falta de legitimación, puesto que la persona que formula la demanda rectora de este pleito no ostentaba la condición de Presidente de la Comunidad, sino de Vicepresidente, y tampoco se ha justificado que lo hiciera por ausencia, vacante o imposibilidad. En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Victoria Rosales Sánchez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 790/08, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.