Sentencia Civil Nº 548/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 550/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

YO, EL INFRASCRITO SECRETARIO EN FUNCIONES DE LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

CERTIFICO: Que en el Rollo de Apelación Civil núm. 550/10 seguido en esta Sala, se ha dictado la resolución que literalmente copiada es como sigue:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO N.º 1.343/08

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 550/10

SENTENCIA N.º 548/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintiséis de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 1.343/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Marbella , sobre resolución de contrato, seguidos a instancia de Dña. Ana Y DÑA. Encarna , representadas en el recurso por el Procurador D. Javier Duarte Diéguez y defendidas por el Letrado D. Luis Calvo Cuesta, contra PENINSULA PROJECT MANAGEMENT, S.L. representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez y defendida por la Letrada Dña. Ángela Lomeña Navarro , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 2010 en el juicio Ordinario N.º 1.343/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de D.ª Ana y D.ª Encarna , contraPENÍNSULA PROJECT MANAGEMENT, S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 11/12/2006, que vinculaba a las partes, debiendo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada abonar a la demandante la cantidad ascendente a cuarenta y dos mil quinientos ochenta y seis euros (42.586 €), incrementadas en el 6% anual, más el interés legal correspondiente desde sentencia; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada en nombre y representación y D.ª Encarna , debo absolver y absuelvo a éstas de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada reconviniente."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimatoria de la pretensión resolutoria del contrato concertado entre los litigantes en 11 de diciembre de 2006, sobre la vivienda del bloque NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM000 , letra NUM002 y Garaje n.º NUM003 , en Residencial DIRECCION000 , en la localidad de Atarfe (Granada), y por la que se condena a la Entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 42.586 euros, incrementados con el 6% anual, más el interés legal correspondiente desde la Sentencia, con condena en costas a la parte demandada y desestimatoria de la reconvención formulada por Península Project Management S.L., con condena en costas a la demandada-reconviniente, y ello por concurrir causa de resolución por incumplimientos contractuales imputables a la parte demandada, vendedora a al sazón, amparados en el artículo 1.124 del Código Civil y en la Ley 57/1968, de 27 de julio, es recurrida en apelación por la entidad demandada a través de una representación procesal.

SEGUNDO .- La reposada lectura de la Sentencia apelada permite a la Sala colegir que la juzgadora a quo, tras valorar la prueba articulada en la litis , recoge, como acreditados, tres incumplimientos contractuales imputables a la vendedora demandada, en base a los cuales y de conformidad con el artículo 3 de la Ley 57/1968 y del artículo 1.124 del Código Civil y jurisprudencia existente en torno al mismo, declara la resolución del contrato en su día celebrado entre los litigantes , siendo estos incumplimientos el de no haber prestado y entregado la vendedora a la parte compradora, simultáneamente al percibo de las cantidades entregadas por la parte compradora como parte del precio de la compraventa, un aval o póliza de afianzamiento sobre la misma ( artículo 1 de la Ley 57/1968 ); la falta de notificación por parte de la vendedora al comprador de la fecha de la firma del acta de replanteo, pese a estar ello así pactado, y, por último, no haber hecho entrega de los inmuebles en el plazo pactado, de tal manera que cuando la parte compradora requirió al vendedor de resolución manifestando que esa era su voluntad, el vendedor no estaba en condiciones de proceder a la entrega. Pues bien, el apelante, en el escrito de interposición del recurso de apelación frente a este triple incumplimiento contractual estimado por la juzgadora a quo, y sobre la base de error en la valoración de la prueba muestra su disconformidad únicamente en lo que al incumplimiento del plazo de entrega comprometido se refiere, al estimar, que no hubo tal, sino un mero leve retraso, y que no hubo voluntad deliberada y obstinada a la efectividad de las prestaciones que incumbían a la vendedora; que la fecha de entrega no se pactó como condición esencial y estaba subordinada a posibles retrasos de naturaleza administrativa o de fuerza mayor ( artículo 1.205 del Código Civil ) como así ha sido, por lo que no concurre incumplimiento contractual que otorgue derecho a una resolución del contrato amparada en el artículo 1.124 del Código Civil , como tampoco por la falta de entrega de aval, no sólo porque en ningún momento fue requerida por el comprador para la entrega de aval sino porque, además, en todo caso, se trataría de una obligación accesoria o secundaria que, como tal, su inobservancia no puede amparar la resolución contractual en base al artículo 1.124 del Código Civil , por lo que suplica la revocación de la Sentencia y el dictado de otra en virtud de la cual se desestime la demanda. El solo hecho estimado por la juzgadora a quo como incumplimiento del contrato imputable a la demandada , relativo a la falta de notificación del acta de replanteo pese a haberse convenido así , respecto de cuya cuestión ninguna alegación efectúa la parte recurrente en el recurso de apelación , bastaría para rechazar el recurso , pero es que además ninguno de los motivos articulados puede prosperar. Así respecto a la falta de entrega de aval al comprador, pese a que así venía exigido legalmente y expresamente pactado en el contrato, tanto de la regulación legal contenida en la Ley 57/68 de 27 de julio , como de la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y del Real Decreto Legislativo 1/2007, tal circunstancia ha de considerarse como incumplimiento , que en unión de otros incumplimientos , faculta al comprador apelado para instar la resolución del contrato. La Ley 57/1968, de 27 de julio trata de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, tal y como sucede en la presente litis. Al respecto la citada Ley establece que la promotora debe prestar garantía por medio de contrato de seguro o por medio de aval solidario, a cargo de entidad bancaria, quedando el comprador facultado, por la opción que la Ley concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el interés legal vigente. Dicha garantía debe quedar reflejada en el contrato debiendo la promotora- vendedora , en el momento de otorgamiento del contrato, hacer entrega al comprador del documento que acredite la garantía referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio ( artículo 2), siendo éste un derecho irrenunciable del comprador ( artículo 7). Así pues, siguiendo la Ley 57/1968 la constitución de la garantía en ella prevista se configura como una obligación de la promotora, que debe cumplir en todo caso, sin que quepa que sea solicitada por el comprador. Por el contrario, es un derecho irrenunciable ( artículo 7), siendo la entrega del correspondiente documento exigida posteriormente por el RD Legislativo 1/2007 ( articulo 64): "En el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta norma , se facilitará además la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación o norma autonómica que resulte de aplicación". Además, aun cuando el art. 1 Ley 57/1968 restringía su ámbito de aplicación a las "viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial" y, por tanto, parece que con exclusión de las no destinadas a ser utilizadas como vivienda por el adquirente, sino a inversión especulativa, la modificación efectuada por la Disposición Adicional primera Ley 38/1999 amplía la protección exigiendo la referida garantía en la promoción y venta de toda clase de viviendas (Disposición Adicional primera). Es pues indiferente a los efectos de aplicación de la norma el destino que pretenda el comprador otorgar a la vivienda. Ahora bien, aunque la falta de entrega de aval pueda, como afirma el apelante, no constituir un incumplimiento grave que por sí solo faculte al comprador para resolver el contrato, en la medida en que ciertamente no queda frustrado un legítimo interés en cuanto al objeto, esto es la adquisición de la propiedad de la vivienda, sí ha de tener indudable incidencia en orden a constatar un incumplimiento más de las obligaciones de la parte vendedora contractualmente asumidas. Cuestión distinta es el retraso en la entrega de la vivienda que, constituye un incumplimiento grave de la vendedora que ciertamente, y en unión de otros incumplimientos contractuales habidos, como es el caso de la falta de entrega de aval y la falta de notificación al comprador de la firma del acta de replanteo, faculta la resolución contractual operada y declarada en Sentencia. En efecto, la vivienda y sus anejos, conforme a lo pactado en el contrato se tenía que entregar en el plazo de 28 meses desde la firma del acta de replanteo, teniendo admitido ambas partes que dicha acta que firmó en 6 de febrero de 2005, es decir, que a la fecha del contrato, 11 de diciembre de 2006, ya se sabía la fecha del acta de replanteo, pese a lo cual no se hizo constar dicha fecha en el contrato, lo que nos sitúa en el día 6 de febrero de 2008, en cuya fecha, tal y como reconoce la propia demandada no se había terminado la obra de construcción de los inmuebles no habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación sino hasta agosto de 2008, es decir, más de medio año de retraso, y ello sin haber informado en momento alguno a la parte compradora del estado de las obras. Por otro lado, aún cuando pudiera ser considerado el contenido del documento n.º 9 de la contestación como documento de puesta a disposición de la parte compradora de los inmuebles objeto del contrato, es lo cierto, que lo habría sido rebasado ya con creces el plazo de entrega comprometido. Mantiene el apelante que la fecha de entrega no se había pactado como condición esencial pero olvida el recurrente que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un contrato de compraventa de vivienda aún no construida, es decir, de las denominadas sobre plano; este tipo de contrato es legalmente válido dado que se trata de un verdadero contrato de compraventa, regulado específicamente en el artículo 1.445 CC . En este caso el vendedor- demandado se obliga a entregar al comprador-actor una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de este contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y entregada por el propio vendedor. Así el artículo 1.271 del Código Civil concede validez a las cosas futuras para ser objeto de contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata por tanto de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 CC , ya que del artículo 1.091 CC se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor- promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respecto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la STS de 26 de mayo 1994 destaca la especial naturaleza objeto de este tipo de contrato - una vivienda- considerando que debe de tratarse de un "espacio construido habitable y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes", por lo que la obligación de entrega implica que la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto , estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra". También señala la citada Sentencia que "la especialidad de la venta de vivienda de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores". Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de entrega. El artículo 1.271 del CC permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras , y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegará a tener existencia en un momento determinado. De ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor. La alegación del recurrente supone olvidar la figura de la venta de inmuebles sobre plano y el consolidado cuerpo de doctrina y jurisprudencia existente en torno a ella, en cuyo seno es relevante y esencial la determinación de la fecha de entrega, siendo buena prueba de ello el propio contrato que nos ocupa, que contienen una cláusula en que así se pacta, lo cual no viene sino a responder a lo dispuesto en el artículo 5.5 del R.D 5115/1989 que exige en los contratos de vivienda en construcción , la fijación, con toda claridad de fecha de entrega, que en el caso de autos ha sido rebasada con creces. En el sentido expuesto, y de acuerdo con la más reciente doctrina y jurisprudencia expresiva de que para que opere la resolución contractual es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte contratante, que haya un incumplimiento inequívoco, y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando, frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte ( S.T.S 4 de marzo de 1992 y 7 de junio de 1991 , entre otras ), así como que no es preciso que el incumplidor actúe con animo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no amparada por una causa justa que la origine, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, no cabe duda de que, lejos de encontrarnos ante un supuesto de cumplimiento tardío de la obligación de entrega, nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento, imputable a la vendedora, en la medida en que la actora ha visto frustradas sus expectativas, y por ello, es procedente la resolución contractual pretendida en la demanda, y acogida en la Sentencia, lo que implica que las cosas tornen al estado jurídico preexistente al contrato, y, en definitiva, que las partes se devuelvan sus recíprocas prestaciones, y sin que a ello obste considerar que en el supuesto enjuiciado , junto a la causa de resolución examinada, concurren otros incumplimientos contractuales que justifican la resolución contractual operada en la Sentencia apelada, cuyos razonamientos acoge esta Sala en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO .- La Sentencia condena a la demandada a satisfacer a la actora el interés , al tipo de 6% anual , de la cantidad entregada como parte del precio de la venta, esto es 42.586 euros, y ello en base al artículo 3 de la Ley 57/1968 , frente a cuyo pronunciamiento se alza, igualmente, la parte demandada, alegando que el artículo 1 de la Ley 57/1968 , fue modificado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38 /1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y que, por tanto, el interés aplicable sería, en el caso de autos, el interés legal, y no el del 6% anual. Ciertamente la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , vigente a la fecha del contrato cuya resolución nos ocupa, si bien mantiene la vigencia y aplicación de la ley 57/1968, de 27 de julio, sobre la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y sus disposiciones complementarias, introduce una serie de modificaciones , y en lo que, al motivo de apelación que nos ocupa se refiere , se viene a disponer : "La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ", de donde , fácilmente , se colige que el tipo de interés aplicable al supuesto de autos, no es el del 6% anual, sino el legal vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, por lo que en cuanto a este particular ha de ser acogido el recurso de apelación, pero sin que ello implique, en modo alguno, un cambio de pronunciamiento en cuanto de las costas generadas en la instancia en virtud de la demanda principal, en la medida en que las pretensiones deducidas en la misma, han sido sustancialmente estimadas y ello implica, a efectos de costas, la aplicación del principio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394 LEC , y, por tanto, la imposición de las mismas a la parte demandada.

CUARTO .- Estimando en parte el recurso de Apelación, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada, a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Península Project Management, S.L., frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia N.º Cinco de Marbella, en los autos de juicio ordinario N.º 1.343/08 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de disponer que la cantidad que la demandada viene condenada a abonar a la parte actora, se vea incrementada con los intereses legales vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución , confirmándose , en todo lo demás, la Sentencia apelada, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente Y HAGO SABER QUE LA ANTERIOR SENTENCIA ES FIRME, en Málaga a 18 de mayo de 2012