Sentencia Civil Nº 548/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 596/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00548/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 596/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de noviembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 418/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Lorca (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Sra. López Aullón y defendido por el Letrado Sr. Roldán Murcia, y como demandada, actora reconvencional y ahora también apelante Dª. María , representada sucesivamente por los Procuradores Srs. Sánchez Renovales (ante el Juzgado) y Miras López (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Renovales. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 12 de febrero de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Aullón, en nombre y representación de D. Jose Augusto frente a Dª. María y que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por Dª. María contra D. Jose Augusto , y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los mismos, con todos los efectos legales, procediendo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Dª. María la guardia y custodia de su hija, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad. 2.- Se fija como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, esto es, de D. Jose Augusto , la estancia con su hija menor, con presencia de la madre, durante los sábados de 18Ž00 a 20 horas, en el punto de encuentro familiar de Lorca, y para el caso de que éste no estuviera operativo el de Murcia. A la vista de la evolución de las visitas y previo informe del punto de encuentro familiar, al año y en ejecución de sentencia podría ampliarse este régimen de visitas. 3.- Se mantiene la misma pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, acordada por este Juzgado el día 20 de mayo de 2004 y ello debidamente actualizada. Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes. No se hace expreso pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. María , solicitando su revocación parcial.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia, solicitando también su revocación parcial.

Del nuevo recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 596/11 de Rollo. Tras personarse únicamente la apelante inicial y tras oponerse el Ministerio Fiscal al recurso planteado (sin precisar a cuál de los dos), por providencia del día 18 de octubre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo la correcta tramitación por la Oficina del Juzgado del recurso de apelación, con errores y paralizaciones, provocando un retraso de un año.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Augusto plantea demanda de divorcio contra su esposa (Dª. María ), de la que se encontraba legalmente separado, solicitando también que se le atribuyera a él la guarda y custodia de la hija menor o, subsidiariamente, un nuevo régimen de visitas, pidiendo que se mantuviera el importe de la pensión de alimentos que venía fijado, fuera quien fuese el progenitor obligado a abonarlo.

La demandada contesta admitiendo la procedencia del divorcio y oponiéndose a las nuevas medidas interesadas de contrario, ejercitando demanda reconvencional para que se prive al padre de la patria potestad y del régimen de visitas.

El padre, ahora como demandado, se opone a las pretensiones ejercitadas de contrario, negando la realidad de los hechos en los que se funda.

Tras la celebración del juicio y práctica de pruebas, incluidas diligencias finales acordadas de oficio, se dicta sentencia por la que se decreta el divorcio, se mantiene la atribución de la guarda y custodia a la madre, la titularidad conjunta de la patria potestad y la pensión de alimentos a cargo del padre, fijando un régimen tutelado y progresivo de estancias y comunicaciones del padre con la menor en el punto de encuentro familiar durante un año. No impone costas.

Contra la desestimación de su demanda reconvencional interpone recurso de apelación la Sra. María , insistiendo en que ha quedado acreditado el total incumplimiento por el padre de sus obligaciones de cuidado y asistencia a su hija, con tres condenas penales por impago de pensión alimenticia, por lo que se le debe privar de la patria potestad.

Al recurso se opone la otra parte, que responsabiliza a la madre de la falta de relaciones entre el padre e hija y niega haberla desatendido, por lo que pide que se desestime el recurso. Además, impugna la sentencia alegando que su situación económica ha empeorado y por ello pide "que se mantenga la sentencia de instancia a excepción de lo concerniente a la pensión alimenticia".

Del nuevo recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo, señalando su improcedencia al tratarse de una cuestión nueva que no había sido objeto de discusión en el procedimiento.

El Ministerio Fiscal, cuando en esta Sala se le da traslado de las actuaciones para informe, subsanando la infracción procesal cometida, pide que se confirme la sentencia y dice oponerse al recurso (sic en singular) de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Jose Augusto

Cuando se le da traslado del recurso planteado de contrario, el Sr. Jose Augusto no se limita a oponerse al mismo, sino que impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, aunque ni en el texto del escrito ni en su suplico precisa exactamente lo que pide, no concreta si lo que pretende es que se le dispense de la obligación de prestar alimentos o se fije una cuantía inferior a la que venía rigiendo en esta materia y que la sentencia de primera instancia mantiene, no precisando tampoco en qué importe debería prestarse en el futuro.

Tan defectuosa técnica procesal es un grave obstáculo para la estimación de su pretensión revocatoria, pues la parte contraria no puede saber exactamente qué es lo que se pide, ni alegar en contra con plenas garantías.

Pero ello resulta intrascendente porque el motivo nunca podría prosperar.

En primer lugar, dicho apelante no se ha personado ante esta Sala en el plazo conferido para ello, por lo que, según establece el artículo 463.1 , párrafo segundo, debió declararse desierto su recurso, lo cual impide ahora entrar a resolver sobre el mismo.

Pero, incluso si se hubiera personado, tampoco podría prosperar, porque las partes sólo pueden interponerse recursos contra las resoluciones judiciales "que les afecten desfavorablemente" (art. 448.1 LEC ), precisando la cuestión el art. 461.1 , in fine, que, cuando al regular la posibilidad de impugnar la sentencia al oponerse al recurso planteado de contrario, sostiene que debe ser "en lo que le resulte desfavorable", por lo que sólo cuando se desestime una pretensión debidamente ejercitada o se adopte un pronunciamiento perjudicial puede la parte recurrir en este postrer momento.

En el presente caso el Sr. Jose Augusto pidió en su demanda (folio 5) que "por lo que respecta a la pensión alimenticia a favor de la hija menor, habrá de mantenerse la misma cantidad que hasta ahora venía abonándose, que habrá de ser satisfecha por quien sea declarado cónyuge no custodio". La sentencia de primera instancia en el apartado 3 del fallo expresamente dice: "3.- Se mantiene la misma pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, acordada por este Juzgado el día 20 de mayo de 2004 y ello debidamente actualizada". Por lo tanto se ha concedido a dicha parte lo que había pedido, de ahí que no pueda recurrirlo, pues el pronunciamiento no puede ser considerado desfavorable cuando le concede exactamente lo que pide.

Es cierto que se invocan nuevos hechos, pero, pese a la singular normativa que rige en estos procesos especiales (art. 752 LEC ), no puede alcanzar a una total variación del objeto del proceso, con merma radical de los derechos de defensa de la parte contraria, que ve comprometido su derecho de defensa, sobre todo cuando la cuestión no tiene relevancia para salvaguardar los derechos del menor, que es el fundamento de esa norma especial.

No se impide con ello a la parte ahora recurrente defender su pretensión en un procedimiento de modificación de medidas, específicamente previsto para esta clase de supuestos.

Por lo expuesto debe desestimarse este recurso.

TERCERO.- Del recurso de apelación de Dª. María

Impugna esta parte la sentencia al no haber accedido a su pretensión de que se prive al padre de la patria potestad y del derecho a visitas, manteniendo la titularidad conjunta en ambos progenitores y fijando un régimen de comunicaciones y estancias con la misma, y ello porque considera acreditado que el padre se ha desentendido de manera total y continuada del cuidado y educación de su hija, no satisfaciendo a lo largo de nueve años las pensiones alimenticias fijadas judicialmente, lo que ha dado lugar a tres condenas penales y a un nuevo procedimiento penal pendiente de juicio. Tampoco ha mostrado interés en mantener relaciones personales con la menor.

La sentencia de primera instancia entiende que, siendo cierto que se le ha condenado penalmente en tres ocasiones, lo que evidencia que el actor a incumplido "en varias ocasiones" la obligación de atender las necesidades de su hija (prestarle alimentos), ello no resulta bastante para privarle de la patria potestad, pues no se ha probado que manteniendo la titularidad conjunta se ponga en peligro la salud, seguridad y formación moral o educación de la menor. Además, sostiene que el informe pericial practicado refiere la conveniencia de la relación de la menor con ambos progenitores, por lo que mantiene la atribución compartida de la patria potestad.

Frente a ello, la prueba practicada evidencia que no es que "en varias ocasiones" el padre haya dejado de atender sus obligaciones alimenticias, sino que ese comportamiento ha sido continuado y permanente desde el año 2002, en el que firmó un convenio donde el padre se comprometía a abonar una determinada cantidad por alimentos, y tal obligación no empezó a cumplirla, y ello en cantidades insignificantes, hasta diciembre del año 2006, precisamente cuando ya había sido condenado una primera vez por sentencia de 20 de mayo de 2005 , pero manteniendo la general desatención, lo que originó dos nuevas condenas penales, el 30 de noviembre de 2007 y el 6 de agosto de 2008. Resulta especialmente llamativo que el padre en sus escritos de oposición al recurso planteado afirme reiteradamente que nunca ha dejado de abonar la pensión de alimentos, cuando las condenas penales, algunas por trámite de conformidad, acreditan todo lo contrario.

Esos datos tan concluyentes de la desatención total de las necesidades de su hija tienen especial relevancia si se tiene en cuenta que el padre, cuando la separación, firmó el convenio donde se comprometía a abonar en concepto de alimentos la cantidad de 480 € mensuales, que posteriormente se rebajó en nuevo procedimiento a 260 €, y que pese a ello no cumplió con tales compromisos, y ello aunque trabajó siempre en la explotación de un bar, con la única variación de pasar de ser titular del negocio a asalariado, figurando como nueva titular su actual pareja, tal y como refiere la sentencia penal de fecha 6 de agosto de 2008 (folio 71 de la causa), con lo que se evidencia la solvencia y posibilidad de haber atendido dicha obligación y su manifiesto desinterés en prestar alimentos a la hija.

Al informe pericial no puede dársele la trascendencia que le otorga la sentencia de primera instancia, porque no contempla el dato de la total desatención económica, recogiendo incluso que el padre le afirma que "siempre ha cumplido con lo que estaba estipulado y no ha dejado de pagarle en ningún momento" (folio 136). Además, la conveniencia de las relaciones de la menor con el padre se condiciona a que se cumplan unas condiciones mínimas que impliquen el respeto a la menor y que se atiendan sus peticiones razonables (folio 138), pues se detecta que en las visitas que la niña realizaba al padre no se respetaba la figura de la madre, no podía comunicar con la madre y la pareja del padre se involucraba excesivamente en las relaciones paterno-filiales (folio 137).

Junto a lo anterior, se aprecia una falta de normalidad en el régimen de comunicaciones, que no puede aceptarse que sea achacable a la madre, pues de las cinco sentencias dictadas en juicios de faltas por denuncias del padre ante supuestos incumplimientos de la madre, sólo una, en octubre del año 2002, fue condenatoria, y en todas las restantes resultó absuelta. De lo que queda constancia en las actuaciones es de que el padre ha dejado durante más de un año de acudir a recoger a la hija, ante la negativa de ésta de irse con él, como ella misma puso de manifiesto durante su exploración en el acto del juicio, y que, según resulta del propio escrito de oposición al recurso, el padre afirma que no se ha cumplido por la madre el régimen de comunicaciones desde la sentencia, cuando en ésta se fija un régimen tutelado, bajo la supervisión de punto de encuentro familiar, y es el propio padre el que debe instar la ejecución de la misma, sin poder pretender que se le entregue personalmente a la menor.

Del conjunto de las citadas pruebas puede concluirse que la atribución conjunta de la patria potestad al padre no es la solución más beneficiosa para la menor, sobre todo por la falta de implicación del padre en su manutención y educación integral, si bien, dado el carácter restrictivo de la privación de la patria potestad, tampoco procede tan grave sanción, pero sí soluciones menos drásticas autorizadas por el art. 170 CC , más convenientes para la menor, como la suspensión temporal de su ejercicio, mientras no se reanuden las visitas tuteladas y los informes de los técnicos que las supervisen pongan de manifiesto que el comportamiento del padre y el ejercicio por el mismo de la patria potestad no entraña ningún riesgo o perjuicio para la menor.

Como señala la STS de 5 de marzo de 1998 , el deber de prestar alimentos del padre subsiste aunque se prive al mismo de la patria potestad (art. 110 CC ), por lo que, con mayor razón, debe permanecer cuando sólo se le suspenda en ese ejercicio. Precisamente el cumplimiento de esa obligación será uno de los parámetros que se habrán de tener en cuenta para restituirle en el pleno ejercicio de la misma.

En cuanto a las comunicaciones entre el padre y la menor, se mantienen las mismas, como medio para restablecer y normalizar las relaciones entre padre e hija, pero en el punto de encuentro familiar, aunque sin la presencia de la madre, sin que tampoco pueda acudir inicialmente a esas comunicaciones la actual pareja del padre, pero sí los hermanos de la menor.

En dichos términos procede estimar el presente recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso planteado por D. Jose Augusto conlleva que se le han de imponer las costas ocasionadas por el mismo (art. 398.1 CC ).

La estimación parcial del interpuesto por Dª. María implica que no deba hacerse expresa imposición de dichas costas (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- Que se desestima el recurso de apelación planteado contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 418/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Lorca por la Procuradora Sra. López Aullón, en nombre y representación de D. Jose Augusto , al declararse desierto el mismo por no haber comparecido ante esta Audiencia dentro del plazo señalado, imponiéndole las costas ocasionadas con dicho recurso.

II.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. María , ante esta Sala representada por el Procurador Sr. Miras López, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 418/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y desestimando en parte la oposición a dicho recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, así como la sostenida por la Procuradora Sra. López Aullón, en nombre y representación de D. Jose Augusto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes extremos:

1º.- El apartado primero de su Fallo que queda redactado de la siguiente manera: "1. Se atribuye a Dª. María la guarda y custodia de su hija, suspendiendo al padre, D. Jose Augusto en el ejercicio de la patria potestad en tanto no se informe favorablemente en ejecución de sentencia por los técnicos que han de supervisar las visitas tuteladas que el padre ha asumido sus obligaciones para con la menor y que el ejercicio por el mismo de la patria potestad no entraña ningún riesgo o perjuicio para su hija."

2º.- En cuanto al apartado segundo se matiza que se mantienen las comunicaciones entre el padre y la menor en el punto de encuentro familiar, aunque sin la presencia de la madre, sin que tampoco pueda acudir inicialmente a esas comunicaciones la actual pareja del padre, pero sí los hermanos de la menor.

3º.- No se hace expresa imposición de las causadas con el recurso de Dª. María .

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.