Sentencia Civil Nº 548/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 547/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00548/2012

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0000374

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000048 /2012

Apelante: Fernando

Procurador: ANA MARIA COSIO CARREÑO

Abogado: ANA ROSARIO COLUNGA DIAZ

Apelado: Nuria , MINISTERIO FISCAL

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: MARÍA ROSARIO AMADO LÓPEZ

SENTENCIA núm. 548/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a treinta de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 48/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 547/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana María Cosio Carreño, asistido por la Letrada Dña. Ana Rosario Colunga Díaz, y como parte apelada, Dña. Nuria , representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por la Letrada Dña. María Rosario Amado López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Dña. Ana Cosio Carreño, en nombre y representación de D. Fernando frente a Dña. Nuria representada por el procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón en los autos nº 371/2000.

No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Fernando se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de noviembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de primera instancia que desestimaba la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Fernando y declaraba no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2000 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Gijón , se interpone recurso de apelación por el demandante reiterando las peticiones formuladas en la demanda en el sentido de que se dicte una nueva sentencia por la que con estimación íntegra del recurso se acuerde: la exoneración de pago de la pensión alimenticia favor de su hija Denise en tanto en cuanto D. Fernando carezca en absoluto de ingresos; igualmente, dada su actual situación económica, se acuerde como pensión alimenticia a favor de su hija, el pago de una cantidad mensual equivalente a un porcentaje del 10% de los ingresos netos que mensualmente perciba D. Fernando

El convenio regulador del divorcio establecía una pensión de alimentos a favor de la hija de 20.000 pesetas mensuales, cantidad en que la actualidad asciende a la suma de 131,25 euros.

SEGUNDO.-Este Tribunal viene declarando de forma reiterada como se recoge en la sentencia de 27 de mayo de 2011 con cita de las anteriores de 10 de julio de 2009 , 27 de octubre de 2.008 , 24 y 29 de abril de 2.009 , que a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil , que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario de las mismas.

Es decir, que como también se señaló en las Sentencias de 17 de febrero de l993 y 15 de diciembre de 2003 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, y mantiene esta misma Sección 7ª, en sentencias de 11 de enero de 2008, 30 de octubre de 2008 y 6 de marzo de 2009, entre otras, los referidos efectos y medidas acordados en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio tiene una eficacia de cosa juzgada que queda supeditada a la prueba de nuevas circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el conjunto de las que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptarlas, cuya prueba incumbe a quien inste su modificación y ha de ser fehaciente, máxime cuando se han acordado las medidas que ahora se tratan de modificar por acuerdo entre los cónyuges'.

Para determinar si se ha producido o no un cambio sustancial de circunstancias, determinante de una modificación de medidas, la llamada Jurisprudencia menor ha venido exigiendo una serie de requisitos, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el que se refiere a la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, y que ya se ha venido exponiendo en los siguientes términos por parte de esta Sala, entre ellas en las sentencia de 23 de febrero de 2009 al decir: 'que se trate de «acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 29 de febrero de 2000 ); que no se trate de «acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14 de junio de 2000 ); que se trate de «cambios o alteraciones imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia» ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila, de 20 de mayo y 22 de octubre de 1999 ); que la alteración «no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 19 de febrero de 1999 ); que «dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 3 de junio de 1999 )'

TERCERO.-Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y analizado todo el material probatorio de autos y declaraciones de las partes, coincide con la juez de instancia en el sentido de que no se ha producido una variación relevante de la situación económica y laboral del obligado al pago desde el momento en que suscribió el convenio regulador del divorcio a la actualidad, ese cambio no es tan drástico y radical que permita acoger las modificaciones por él interesadas, y ello sobre los datos ya reflejados en la sentencia donde ha resultado acreditado que en la actualidad D. Fernando percibe un subsidio en cuantía de 426 euros, los ingresos al momento de dictarse la sentencia eran de 325 euros, y según se desprende de su vida laboral pasó durante toda ella por periodos de desempleo, por lo que no es una situación que le resultara ajena ni inesperada de forma tal que no le volviera a suceder, aún reconociéndose las especiales dificultades económicas actuales, ingresos que el propio apelante reconoce en el recurso que no han variado, señalando que lo que han variado son los gastos que le impiden asumir esa obligación de alimentos para su hija menor, reflejando al efecto como tal causa los gastos de vivienda dado que al momento del proceso de divorcio vivía en casa de un amigo y en la actualidad tiene alquilada una vivienda, gasto que en modo alguno puede considerarse como imprevisible al momento de acordarse el importe de los alimentos en la sentencia, pues es claro que abandonando el domicilio conyugal en algún momento tendría que buscar un lugar donde vivir con los gastos que ello comporta que en modo alguno podrían considerarse como desconocidos.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cosio Carreño en nombre y representación de D. Fernando contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2012 por el juzgado de Primera instancia nº 9 de Gijón en los autos de modificación de medidas nº 48/2012, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEesa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.