Sentencia Civil Nº 548/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 494/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00548/2012

Rollo núm.: 494/2012

S E N T E N C I A Nº 548

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiocho de noviembre dos mil doce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 904/2010, Rollo deSala numero 494/2012, entre partes, de una como demandada apelante BEWEL MEDICAL SPA S.L. representada por la Procuradora Sra. Dulce Ribot y asistida del Letrado Sr. Miguel, de otra, como actora apelada D. Bartolomé , representado por la Procuradora Sra. Nancy Ruys Van Noolen y asistido del Letrado Sr. Damián Mercadal Vadell.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 30 Abril 2012 y Auto de Aclaración en fecha 27 Junio 2012, cuyo Fallo y parte dispositiva, respectivamente, son del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Bartolomé , representado por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen, contra la entidad 'Bewel Medical Spa, SL', representada pro la Procuradora Doña María Dulce Ribot Monjo, y se adoptan los siguientes pronunciamientos:.- a) Se condena a 'Bedel Medial Spa SL', a abonar a don Bartolomé la suma de 4.258,5 euros, IVA incluido, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.- b) No se hace expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- D. Bartolomé interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Bewel Medical Spa SL, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 10.037,62 euros, en concepto de liquidación y finiquito de la factura nº 39/09 de 3 de noviembre, correspondiente al importe de los trabajos y actuaciones realizados por el demandante en el local sito en la C/ Barón de Pinopar nº 9-A bajos, con ocasión de las obras de adecuación y reforma ejecutadas en el mismo para adaptarlo al desarrollo de la actividad de Spa.

La entidad Bewel Medical Spa SL se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído Sentencia en fecha 30 de abril de 2012 por la que se estimaba en parte la demanda y se condenaba a la entidad demandada a abonar la cantidad de 4.258,50 euros más IVA.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la entidad demandada Bewel Medical SL.

Dicha parte apelante disiente de su condena al abono de la cantidad de 3.828,50 euros por la partida 'instalación de fontanería'.

Alega la parte demandada hoy apelante que dicha suma no se abonó por cuanto la actora no terminó la instalación en plazo, lo que determinó la resolución del contrato, acordándose con el demandante que el saldo pendiente de cobro se aplicaba como penalización por los daños y perjuicios ocasionados a la demandada como consecuencia de la demora en la puesta en funcionamiento de las instalaciones ejecutadas.

SEGUNDO.- En fecha 22 de agosto de 2007 las partes hoy litigantes suscribieron un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual el Sr. Bartolomé se comprometía a la ejecución de la instalación de fontanería que se detalla en el Anexo I por el precio de 7.851,46 euros.

En la cláusula 3ª del indicado documento el contratista se obliga a finalizar la instalación y puesta en funcionamiento de todos los elementos que constan en el referido Anexo a fecha 30 de Agosto de 2007. Caso de incurrir el Sr. Bartolomé en mora respecto al cumplimiento del plazo total, Bewell SL podía optar bien por la resolución del contrato y exigir los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado, o exigir el cumplimiento del contrato, o reunirse de nuevo con la otra parte y renegociar las condiciones del mismo (cláusula cuarta).

Reitera la parte demandada hoy apelante en su recurso que el Sr. Bartolomé no realizó la puesta en funcionamiento de todos los elementos contratados en la fecha señalada de 30 de agosto, por lo que optó por la resolución del contrato, llegando a un acuerdo con el contratista en virtud del cual el saldo pendiente de cobro se aplicaría como penalización por la indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo:

- De la documental obrante al folio 19, consistente en la certificación expedida por la Consellería de Industria, se desprende que la instalación de Gas estaba acabada y cumplía las condiciones técnicas y las prescripciones de la normativa aplicable en fecha 4 de julio de 2007.

- Consta igualmente acreditado con la certificación del folio 24 expedida por la Consellería de Industria que la nueva instalación interior de suministro de agua estaba ejecutada en fecha 6 de agosto de 2007, obrando en autos un acta de inspección de Emaya de fecha 3 de septiembre de 2007, en la que se indica que existe la acometida y el contador, sin que conste existencia de deficiencias -documental del folio 25-.

- El testigo D. Ovidio , a quien subcontrató la ejecución de los trabajos el Sr. Bartolomé , ha manifestado en su declaración que en el mes de julio de 2007 estaban concluidos los trabajos, manifestación que concuerda con la factura expedida por el Sr. Ovidio , aportada por la parte actora junto con la demanda de fecha 3 de septiembre de 2007 y que obra al folio 18.

- Considera la parte hoy apelante que dicha prueba sólo acredita la ejecución de las distintas instalaciones que en los mismos se indican, pero no la puesta en funcionamiento de dichos elementos, ya que el suministro de agua no fue dado de alta hasta el 10 de septiembre de 2007 y el suministro de Gas hasta el 15 de octubre de 2007, según certificaciones emitidas por Emaya y Gesa Endesa de los folios 92 y 88. No tiene en cuenta dicha parte apelante, que la contratación de los suministros competía a la propiedad y que tampoco es imputable a la parte actora el tiempo de espera hasta dar el servicio, desde la solicitud del alta a las respectivas empresas suministradoras.

- Se conviene por tanto con el Juez de instancia que no se ha acreditado por la parte demandada el retraso imputable al actor que invoca en su contestación y que ahora reproduce en su recurso.

- El pretendido acuerdo verbal entre las partes litigantes que dice Bewel Medical Spa SL, por cuya virtud acordaron resolver el contrato y aplicar el saldo pendiente a la indemnización de daños y perjuicios, ha sido negado por la parte adversa y no sólo no ha sido probado por la demandada, sino que la misma se contradice al fijar su importe en 851,46 euros al oponerse a la solicitud de procedimiento monitorio y en 4.351,46 euros en el presente procedimiento, aparte de que no se ha formulado demanda reconvencional y al no existir previsión contractual al respecto para fijar daños y perjuicios por demora, nada se argumenta en la contestación a la demanda ni en el curso del procedimiento al objeto de fundar la posible existencia de daños y perjuicios y ni siquiera se ofrecen unas bases para cuantificar éstos en caso de existir, al margen de fijar la demandada de forma aleatoria la cifra que tiene por conveniente, pues ha de partirse de que los daños y perjuicios deben ser reales y estar debidamente acreditados por quien los reclama, según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia en exégesis del artículo 1101 C. Civil ( STS 1 Abril de 1996 , 13 de mayo 1997 entre otras muchas).

- Además del retraso en la ejecución de los trabajos la parte demandada hoy apelante invoca deficiencias en la obra ejecutada por el demandante al indicar que tras la puesta en funcionamiento la instalación de fontanería presentó defectos de funcionamiento en el mes de octubre de 2007, como consecuencia de la obstrucción de los sumideros del local; sin embargo de la declaración del representante legal de Construcciones Villanueva e Hijos SL ha quedado acreditado que dicho atasco fue debido a un vertido de cemento como consecuencia de las obras de albañilería, no imputables al demandante Sr. Bartolomé .

- La ficta confessio constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 Ley de Enjuiciamiento Civil confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, la facultad no puede ejercerse libérimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 1998 , del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1995 entre otras) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado -como ocurre en el caso aquí enjuiciado- habrá que estar a su resultado y contenido.

TERCERO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña María Dulce Ribot Monjo en nombre y representación de Bewel Medical Spa, SL, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.