Sentencia Civil Nº 548/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 526/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00548/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 526/12

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª CARMEN ORDOÑEZ DELGADO

S E N T E N C I A nº 548/2012

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSOnº 707/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 526/11, en los que aparece como parte demandante- apelanteDª Amalia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Frederic Ruiz Galmés y asistida por el Letrado D. Pedro Ferrer Riera y, como parte demandada- apelada,D. Carmelo , representado por la Procuradora Sra. Montané Ponce y asistido por el Letrado D. Pedro Ferrer Pascual y de la que es ponente la magistrado suplente Dª CARMEN ORDOÑEZ DELGADO, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 28 de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva dice:

'Que ESTIMANDOla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de Dña. Amalia , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha 25 de noviembre de 1978, entre la ya mencionada Dña Amalia y D. Carmelo , quien ha litigado representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montané Ponce, con adopción de las siguientes medidas:

1. No ha lugar a atribuir a Dña. Amalia el uso y disfrute de la vivienda cuyo usufructo pertenece a ambos cónyuges y que se encuentra sita en el Camí DIRECCION000 en la localidad de Sóller.

2. No ha lugar a conceder a Dña. Amalia una pensión compensatoria en modalidad de prestación única de 400.000 euros.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la actora Sra. Amalia recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Amalia se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional y cuyo fallo ha sido trascrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, al haber sido desestimadas por el Juez de instancia las dos únicas medidas de orden económico que la actora solicitaba en su demanda de divorcio:

a) La atribución del uso exclusivo de la vivienda, cuyo usufructo pertenece a ambos esposos, sita en Sóller.

A este respecto entiende que, aún cuando ciertamente el art. 96.1 del Código Civil hace referencia en exclusiva a la vivienda familiar, la jurisprudencia se ha encargado de flexibilizar este extremo al otorgar, en determinada circunstancias, el uso de las 'segundas viviendas' basando su decisión en el artículo 103.4º en relación con el 91 del propio Código con el fin de resolver problemas de alojamiento como el que tiene en la actualidad la Sra. Amalia .

b) La concesión de una pensión compensatoria en modalidad de prestación única:

Pues entiende que aplicando la doctrina del Tribunal Supremo a que alude la Sentencia de instancia ( STS de 19 de enero de 2010 ) y en particular el contenido del artículo 97 del Código Civil , hay que deducir, tanto desde el prisma objetivo como del subjetivo, que si existe empeoramiento en la situación económica que produce un desequilibrio entre los cónyuges y que en todo caso debe dar lugar a la pensión interesada.

Por lo que en definitiva suplicaba que, por esta Sala, se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, se revoque la de 1ª instancia en la parte recurrida, dando lugar en su integridad a la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La representación procesal de D. Carmelo contestó y se opuso al recurso interpuesto de contrario interesando el dictado de una sentencia por la que se confirme la recurrida en todos sus extremos y por sus propios fundamentos, todo ello con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Pues bien, tras el análisis de las pruebas practicadas y, singularmente del visado del soporte audiovisual acompañado a las actuaciones -modo que tiene este Tribunal para apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practican, sino también la actitud de quienes intervienen- esta Sala considera que el recurso de apelación interpuesto debe ser íntegramente desestimado sin necesidad de mayores razonamientos por cuanto tanto en la Sentencia de instancia como en los respectivos escritos de las partes ya se ha hecho profusa referencia tanto a los extremos 'históricos' de la relación de los Sres. Amalia Carmelo y de todos y cada uno de los pormenores personales y patrimoniales por los que ha transcurrido su relación a lo largo de más de treinta años, como a la legislación y jurisprudencia que rigen las materias que son objeto de debate, por lo que consideramos que lo único que cabe decir, abundando en lo ya razonado en la sentencia apelada, es que,

- Respecto a la no atribución del uso y disfrute de la vivienda de Sóller,

Hay que tener en cuenta que el artículo 91 del Código Civil sólo permite que el Juez, en defecto de acuerdo entre las partes al respecto, atribuya el uso de 'la vivienda familiar' en atención a los criterios establecidos en el artículo 96 del mismo cuerpo legal (en el mismo sentido se pronuncia el artículo 774.4 de la LEC ).

No existe controversia alguna respecto de que la vivienda de Sóller jamás ha constituido el domicilio familiar de la pareja.

La jurisprudencia alegada por la actora en defensa de su pretensión debe ceder ante lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo del presente año que formula doctrina a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia significando que en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituyó vivienda familiar.

- En cuanto al no establecimiento a favor de la esposa de pensión compensatoria en modalidad única,

Concordamos con el juez de instancia en su valoración de que, en atención a los hechos que han sido acreditados, el hecho generador de la situación personal y económica actual de la actora y en el que basa el 'desequilibrio económico' que en atención a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil le da derecho a percibir una pensión compensatoria, no deriva de la ruptura de la convivencia matrimonial, sino de la gestión por su titular del negocio que durante años fue explotado por los cónyuges y que constituía su fuente de ingresos y que la actora, en función del tiempo en el que él a trabajado, considera que debe tener una participación, consideración que entendemos ajena a este procedimiento matrimonial.

Por otro lado, ni la situación de la Sra. Amalia es tan precaria como pretende, ni han sido claras y ajustadas a derecho sus pretensiones (basta oír su interrogatorio en el acto del juicio, o tener en consideración su conducta respecto de las rentas percibidas por el alquiler de la casa de Sóller, o su actuación para conseguir que el Sr. Carmelo otorgara el Acta de manifestaciones de fecha 1 de junio de 2010 o revisar la documental aportada, en especial los documentos nºs. 25 y 26 acompañados a la contestación de la demanda y los documentos 4 y 5 aportados por la representación del Sr. Carmelo en su proposición de prueba...) ni, por otro lado, la situación económica y personal del Sr. Carmelo , ya mucho antes de que se produjera la separación de hecho de la pareja (al margen de los derechos hereditarios que ostente) posibilitan en modo alguno concluir la existencia del necesario desequilibrio económico entre las partes que haría acreedora a la Sra. Amalia de la pensión compensatoria que solicita.

Por todo ello, consideramos, como ya se ha anunciado, que el recurso de apelación interpuesto debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol en nombre y representación de DOÑA Asunción Y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso interpuesto por el Procurador D. Frederic Ruíz Galmés en nombre y representación de Dª Amalia contra la Sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil doce dictada por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Palma de Mallorca en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la citada Sentencia en todos sus extremos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO SrA. MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. CARMEN ORDOÑEZ DELGADO