Sentencia Civil Nº 548/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 961/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1402142C20130013088
Recurso de Apelacion Civil 961/2014 - CC
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1211/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 548/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. PEDRO JOSE VELA TORRES
En Córdoba, a doce de diciembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Sergio ,
representado por el Procurador Dª Maria Dolores Ramiro Gómez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan
de Dios Carmona Saravia y por el MINISTERIO FISCAL , siendo parte apelada Dª Angelica , representada
por la Procuradora Dª Esther Sánchez Moreno, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Maria del Mar Mariel
Gómez.
Es Ponente del recurso D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- El dia 6 de Junio de 2014, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo Fallo establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Ramiro Gómez en nombre y representación de D. Sergio contra Dª Angelica representada por la procuradora Sra. Sánchez Moreno, estableciendo como medidas reguladoras de las relaciones paterno/materno-filiales, en relación a la hija común las siguientes: 1º.- Que la guarda y custodia de la hija común corresponde a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2º- Que se atribuye a la madre e hija el uso y disfrute del domicilio común sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Córdoba.

3º.- Que se atribuye a favor del padre un régimen de visitas amplio en los siguientes términos: -Fines de semana alternos comenzando estos el Jueves a la salida del colegio hasta el Lunes siguiente en que el padre habrá de restituir a la menor en el colegio.

En las semanas en que no rija este régimen el padre tendrá derecho a disfrutar de su hija dos tardes a la semana, en horario de 17:30 horas a 20:00 horas en invierno y en horario de 18:00 horas a 20:30 horas en verano, siempre que dicho horario no interrumpa o entorpezca actividades de estudio o extraescolares de la menor. En este último caso las visitas se realizarían otro día distinto de la semana en el que no hubiese actividades y en el mismo horario establecido.

En cuanto a las vacaciones, sigue rigiendo lo dispuesto por el Auto de medidas provisionales, es decir, durante la Navidad desde el primer día hasta el día 30 de diciembre; desde el 31 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior a que den comienzo las clases), Semana Santa (desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santo y desde el Miércoles Santo al Domingo de Resurrección) y verano (por quincenas alternas en julio y agosto) correspondiendo al padre la primera mitad de Navidad y Semana Santa los años pares y la segunda los impares y en Verano la primera quincena de julio y agosto para el padre los años pares y la segunda los impares y la madre al contrario.

El padre recogerá a la menor a las 11:00 horas del primer día del período que le corresponda y la reintegrará a las 21:00 horas del último día de dicho período.

4º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre, en cuantía de 150 euros al mes, dada la actual situación de desempleo. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

5º.- Los gastos extraordinarios que pudiera tener el menor, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 11 de Diciembre de 2014.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen; y
PRIMERO.- El hoy apelante formuló demanda de reclamación de guarda y custodia y alimentos contra la madre de su hija extramatrimonial, actualmente de cuatro años de edad, al amparo del artículo 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; centrándose la controversia en la determinación de a cual de los progenitores le corresponde la guarda y custodia, así como de las consecuencias derivadas de dicha atribución (pensión alimenticia a favor de la menor, domicilio familiar, régimen de visitas del otro progenitor, etc.). El Juzgado dictó sentencia otorgando la guarda y custodia a la madre, a quien atribuyó el uso del domicilio común, estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre, una pensión alimenticia a su cargo, a favor de la hija, de 150 # mensuales, y que los gastos extraordinarios se compartirían al 50% entre ambos progenitores.

Frente a dicha resolución formularon recurso de apelación tanto el padre como el Ministerio Fiscal, basándose fundamentalmente en que, con posterioridad a la práctica de la prueba obrante en el procedimiento, habrían ocurrido determinados acontecimientos como un extravío de la menor durante una noche y la presunta dedicación de la madre a actividades laborales en horario nocturno, que determinarían - según el padre- la inidoneidad de ésta para el ejercicio de la guarda y custodia, y -según el Ministerio Fiscal- la necesidad de un reajuste en el diseño de las medidas; por lo que procedería la revocación total o parcial (según cada recurrente) de las decisiones adoptadas al respecto en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Es doctrina judicial incontrovertida que la interpretación del artículo 92 del Código Civil ha de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores afectados; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (por todas, Sentencia de esta Sección de 19 de junio de 2014 ). En este caso, es indiscutible que los hechos puestos de manifiesto posteriormente al dictado de la sentencia son relevantes, dado que podrían revelar un cierto abandono por parte de la madre de sus funciones de custodia, o como mínimo una desatención en su correcto ejercicio. Sin embargo, hay un dato, a criterio de esta Sala, que también ha de ser tomado en consideración: precisamente como consecuencia de tales hechos, se solicitaron medidas cautelares dentro del propio procedimiento para atribuir la custodia al padre, las cuales fueron resueltas por un extenso y razonado auto de 30 de julio pasado, que ha quedado firme. En dicha resolución, que no fue recurrida por ninguna de las partes, se analizaron detalladamente las circunstancias expuestas y se llegó a la conclusión, basándose fundamentalmente en el informe psicosocial encargado al efecto (obrante a los folios 192 a 197 de las actuaciones), de que, pese a la constatación de determinados incumplimientos por parte de la madre, el cambio de custodia de la menor sería 'demoledor' (sic), teniendo en cuenta que tanto el padre como sus dos hermanos (que viven todos juntos) padecen enfermedades contagiosas, que han transmitido a la niña, y habitan en unas condiciones de salubridad lamentables, en una vivienda sin ventilación ni iluminación y sin ni siquiera camas suficientes para todos sus ocupantes; mientras que actualmente la niña convive con su madre y sus abuelos maternos en una vivienda mucho más adecuada y limpia, en la que la menor dispone de su propia habitación. Precisamente por ello, dicho auto (consentido por los ahora apelantes) mantiene la guarda a favor de la madre, pero con la condición de que la misma continúe conviviendo con la hija en la casa de los abuelos maternos, dado el rol de de protectores y garantes de la niña que éstos han asumido y el buen resultado que dicha práctica ha tenido. Es cierto que ninguno de los progenitores ha acreditado una idoneidad absoluta para el desempeño de la guarda y custodia (también hay que tener en cuenta sus condicionantes sociales y educativos), ya que el padre vive en unas condiciones extraordinariamente precarias, tiene que hacerse cargo de un hermano minusválido y tiene antecedentes de drogadicción y alcoholismo; mientras que la madre ha trabajado en un club nocturno y tiene una pareja que no ha perstado a la niña la atención debida cuando ha tenido que quedarse con ella. Pero frente a dicha realidad indeseada e ineludible, lo cierto es que dentro de que las condiciones de ambos progenitores no son las más adecuadas para el cuidado y protección de una niña de tan corta edad, la presencia de los abuelos maternos en el ámbito de desenvolvimiento vital de la madre añade un plus de protección que necesariamente ha de ser tomado en consideración.



TERCERO.- Como consecuencia de lo expuesto en el fundamento anterior, debe modificarse la sentencia apelada, a fin de instaurar como régimen de guarda y custodia de la menor y régimen de visitas a favor de su padre los establecidos en el auto de 30 de julio de 2014 ; manteniendo, a su vez, lo dispuesto en la sentencia respecto a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios. Teniendo en cuenta, respecto de estas cuestiones estrictamente económicas, lo establecido reiteradamente por esta Audiencia Provincial en cuanto al denominado 'mínimo vital', que actualmente se cifra en una cuantía de 150 # mensuales por hijo (por ejemplo, Sentencias de la Sección 2ª de 13 de abril de 2009 , 10 de junio de 2010 , 12 de julio de 2012 y 5 y 24 de septiembre de 2013 , y de la Sección 1ª de 24 de enero , 20 de marzo , 20 de mayo y 3 de diciembre de 2014 ). Entendido dicho mínimo vital como el nivel de subsistencia imprescindible para el desenvolvimiento de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, por debajo del cual no es posible que tengan cubiertas sus necesidades vitales más elementales.



CUARTO.- Como lo resuelto en esta sentencia supone en alguna medida estimación de los recursos de apelación (especialmente, el formulado por el Ministerio Fiscal), en tanto que modifica la sentencia apelada, no procede hacer expresa imposición de las causadas, según determina el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Ramiro Gómez, en nombre y representación de D. Sergio , y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Familia) de Córdoba, con fecha 6 de junio de 2014 , en el procedimiento de atribución de guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad nº 1211/13, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando: a) Establecer como régimen de guarda y custodia de la menor Rita y como régimen de visitas a favor de su padre, Sergio , los establecidos en el auto dictado por el mencionado Juzgado el 30 de julio de 2014 (auto nº 733, pieza de medidas cautelares nº 1194/14); b) Mantener los pronunciamientos sobre pensión alimenticia y gastos extraordinarios adoptados en la sentencia apelada. Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.