Sentencia Civil Nº 548/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 358/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00548/2014

SENTENCIA NUMERO: 548/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 833/13 procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 358/14, en el que son apelantes, de un lado, D. Gumersindo y Dª Almudena , representados por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y asistidos por el Letrado Don Pedro Jesús Falces Montón, y, de otro, BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,representadas por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y asistidas por el Letrado Sr. Guerrero García-Jarana, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20, de los de Zaragoza, se dictó e 19 mayo 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo:

1.- Se estima en parte la demanda interpuesta por D. Gumersindo y Dª Almudena .

2.- Se declaran resueltas las órdenes de compra de 19 junio 2009 y 10 noviembre de 2009.

3.- Se condena a Bankia S.A. como sucesora de Caja Madrid y a Caja Madrid Finance Preferred a restituir a los actores las sumas de 50.000 euros y 12.000 euros, menos los rendimientos percibidos, mas los intereses legales desde la fecha de la demanda, debiendo entregar los demandantes las acciones que han sustituido a las participaciones preferentes recibidas.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y as comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actores y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 28 octubre 2014 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores interpusieron demanda contra Bankia S.A. en la que, al amparo de los arts 1261 y c.c. del Código Civil , 1300 a 1303 del mismo Código , arts 79 bis , 79.3 bis, 79.5 bis y 79.6 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en su redacción Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que traspuso a nuestro Ordenamiento la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros -MIFID-, y arts 3 , 8 , 60 y 80 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , solicitaron se declare la nulidad por falta de consentimiento de las compras de participaciones preferentes objeto de las órdenes de fechas 22 mayo, 19 junio y 10 noviembre 2009 (docs 10, 16 y 17 de la demanda), por nominales de 50.000€, 50.000€ y 12.000€ respectivamente, y de cuantos contratos y documentos se hubieren firmado para la contratación y posterior canje en acciones de las participaciones adquiridas, con la consiguiente condena de la demandada a pagar a los actores 112.000€, con reintegro de los rendimientos obtenidos con la suscripción -21.375,07€ s.e.u.o.-. Alegaban que el Sr. Gumersindo tenía 69 años, que su formación era de estudios primarios -al igual que su esposa-, de profesión calderero, sin conocimientos financieros, que ni en las fechas de suscripción de las órdenes de compra ni después recibió información real y adecuada del producto contratado, que era consumidor, minorista y sin experiencia ni perfil de riesgo.

'Bankia S.A.', a cuyas alegaciones de hecho y derecho se adhirió 'Caja Madrid Finance Preferred S.A.', interviniente en el proceso por su propia decisión, se opuso, alegando en primer lugar la caducidad de la acción deducida y, seguidamente, la inexistencia de error en las adquisiciones de los actores, que de haber mediado fue inexcusable; que su intervención en aquellas fue como simple intermediaria y comercializadora de los productos, sin realización de ninguna labor de asesoramiento; que cumplió todas las obligaciones de información legalmente establecidas; y que ni hay caso de nulidad radical ni se ha incurrido por su parte en incumplimiento contractual. Objeciones estas que no merecerán en esta resolución mayor cometario, pues, en cuanto a la primera, la sentencia no declara la nulidad radical de las órdenes de compra, sino la nulidad -anulabilidad- por vicio del consentimiento; y la segunda porque, al margen del 'resueltas' utilizado en la parte dispositiva en relación con las referidas ordenes, ello no lo es por incumplimiento contractual, sino por las vulneraciones que se imputan a la demandada en la celebración del contrato, determinantes del error padecido por los actores.

La sentencia dictada, que rechaza la caducidad opuesta, estima en parte la demanda y en lo que respecta a las compras ordenadas el 19 junio y 10 de noviembre de 2009, dice que la demandada no dio el debido cumplimiento a su deber de dar una información veraz y acomodada al perfil de los clientes, pero no de la de 22 mayo 2009, en la que no se aprecia ningún defecto de información merecedor de la sanción que se demanda, condenando finalmente a 'Bankia S.A.' y a 'Caja Madrid Finance Preferred' a restituir a los actores las sumas de 50.000 euros y 12.000 euros, menos los rendimientos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, debiendo entregar los demandantes las acciones que han sustituido a las participaciones preferentes recibidas.

Recurren ambas partes.

Los actores, los pronunciamientos relativos a la no estimación de nulidad de la primera orden de suscripción de fecha 22-5-2009 por importe de 50.000€; a la imposición de intereses legales desde la interposición de la demanda; y a la no imposición de costas.

Y las demandadas su condena, previa insistencia en la caducidad que la sentencia no aprecia, solicitando su absolución, con integra desestimación de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la caducidad, en la que insiste 'Bankia' por haber transcurrido en el momento de presentarse la demanda, desde la fecha de la suscripción de las órdenes de compra, el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil , el recurso no prospera.

El citado precepto dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, momento este que debe ser diferenciado del de perfección contractual. No se trata en el caso de ningún contrato de tracto único, sino de tracto sucesivo, que genera periódicamente el devengo de intereses y, en principio, tiene vocación de perpetuidad, por lo que la consumación no tendrá lugar sino una vez estén completamente cumplidas las prestaciones de las partes ( SSTS 5-5-83 , 11-7-84 , 27-3-89 y 11-6-03 ). Lo que, producida la extinción del contrato el 23-5- 13 mediante la conversión de las preferentes en acciones de Bankia y no habiendo tenido lugar en ese momento el pago de los intereses o remuneración trimestral convenida, supone evidentemente que cuando el 19-10-13 se interpone la demanda no había transcurrido el plazo de los cuatro años respecto de ninguna de las órdenes de compra suscritas.

TERCERO.-Dice 'Bankia' seguidamente, y con su adhesión 'Caja Madrid Finance Preferred S.A.', que ella fue mera comercializadora o intermediaria de productos bancarios, pero sin funciones de asesoramiento, esto es, sin prestación remunerada al cliente de recomendaciones personalizadas del producto más apropiado; que sobre esa base, cumplió con su obligación de informar adecuadamente sobre las características de los productos, remitiendo a los actores una completa y exhaustiva documentación, cuya simple lectura bastaba para conocer el alcance de los riesgos de la inversión; que el error que los actores invocan carece, por tanto, del requisito de la excusabilidad; y que el Juez ha padecido un error sobre la carga probatoria, pues si la del debido cumplimiento de la obligación de informar recae sobre el Banco, la prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega.

CUARTO.-Sobre la primera cuestión, señalar que, aunque en el caso se hubiese tratado de un simple contrato de depósito y administración de valores, no se puede sostener la ausencia de asesoramiento, pues como señala la STS 20-1-14 , la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, necesidad que se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría, no se limitan a su distribución, sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. La relación contractual se ha de contemplar en todo caso desde esa normativa, que impone a la entidad un deber de informar, y sobre la que tiene la carga de la prueba. Por lo que, aunque no existiese relación de asesoramiento, ello no implicaría la inexistencia de una obligación de informar debidamente a sus clientes de las características, condiciones y en particular de los riesgos implicados por la suscripción. Según el art. 79 bis LMV la entidad ha de trasmitir una información imparcial, clara y no engañosa y comprensible para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados. Y la STS 9-5-13 , dictada a propósito de las llamadas 'cláusulas suelo', destaca, entre otros aspectos, que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste.

QUINTO.-Los deberes que el art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores impone a las entidades financieras que presten estos servicios de inversión no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

En el caso, el día 22 de mayo de 2009, fecha en que se suscribió la primera orden de compra, D. Gumersindo -no Dña Almudena , su esposa, con quien no se realizó ningún cuestionario, desconociéndose en consecuencia la conveniencia para la misma del producto adquirido- firmó cuatro documentos:

a) Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión, compuesto de once páginas, en el que fue incluido en la categoría de cliente minorista, texto de contenido denso, terminología técnico-financiera y ardua comprensión para quien carece de un conocimiento ni siquiera medio de la materia -folios 261 a 284-.

b) 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09', en el que manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado y en particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender.' -folios 285 y 286-.

c) Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., documento de 7 páginas, documento tan denso como el primero, en el que ni siquiera las precisiones de su apartado primero -las relativas al carácter 'completo' y 'perpetuo' de las participaciones- puede entenderse estén al alcance de persona del nivel una a densidad (287 a 293),

c) 'Test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', integrado por cuatro preguntas: de las que la primera -'que grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia'-, se contesta con una X- en la casilla c) 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'; la segunda -'conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija'- se contesta con la misma X en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios'; y la tercera -'conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto, como son 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro'- se contesta del mismo modo en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables' (folio 206). Con lo que, no obstante la cuidada ambigüedad de las tres primeras respuestas, cumplimentadas con signos impresos, no realizadas a mano por la demandante, se concluye con un resultado -'El resultado del test es CONVENIENTE'- que en modo alguno se ajusta al perfil conservador del actor -a su esposa ni siquiera se le hace el test- en relación a la naturaleza compleja y de elevado riesgo de las participaciones preferentes, presuponiéndose que dispone 'de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes (folios 294 y 295).

A la luz de la prueba practicada, en particular a la de la declaración del empleado que atendió la operación, Sr. Jose Ángel , se hace evidente la inconsistencia de esa documentación si se tiene en cuenta que, además de haberse prescindido de Dña. Almudena , con la consiguiente infracción de lo dispuesto por el art. 79 bis sexies de la LMV en punto a obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes, la misma se firmó sin solución de continuidad con la orden de compra del 22 de mayo, a medida que iba saliendo del ordenador -r.t. Don Jose Ángel , r.t. 23,46- , sin un tiempo de reflexión mínima que hubiera dotado de utilidad efectiva a tal información, además de que, rellenados informáticamente, no puede afirmarse que fuera el cliente quien cumplimentase las respuestas. De donde se sigue que sólo hubo una apariencia meramente formal de cumplimiento de los deberes de información, pero sin eficacia material, no pudiéndose concluir que los clientes pudieran conocer y asumir las características y consecuencias de lo que se firmaba, ni que, a falta de una información verbal llana y sencilla sobre los distintos extremos de la información -carga que pesaba sobre el Banco-, esa explicación se proporcionase debidamente y menos que fuese entendida. Y desde luego, lo que no puede pretenderse es que el mero hecho de la suscripción y entrega de unos determinados documentos, prerredactados por la entidad financiera, impliquen el cumplimiento de la obligación de información al cliente y el conocimiento por parte de este de todas las circunstancias asociadas a la operación y a sus riesgo, Consta la entrega de los citados documentos, pero no que estos se explicasen debidamente, y menos que los clientes los entendieran, pues no se comprende como una persona de 66 años, que desde siempre concentró su operativa bancaria en el ámbito de los plazos fijos, contrate una operación perpetua y sin la Garantía del Fonos de Depósitos, todo -dijo Don. Jose Ángel - por la garantía que ofrecía Caja Madrid, de cuya mala trayectoria en el momento de las suscripciones no informó, por lo demás, en ningún momento.

El Banco, por otro lado, incumplió su obligación de facilitar información precontractual y contractual a doña Almudena , a quien no se le hizo test alguno, desconociéndose en que se basó la calificación como cliente que obra al folio 405 -únicamente firmada por el Sr. Gumersindo -, del mismo modo que la supuesta información de riesgos del folio 406. Y tampoco informó al Sr. Gumersindo el 19-6-09, cuando fue a firmar la segunda orden de suscripción, de que la MoodyŽs había rebajado el día 16 anterior la calificación de las preferentes, privándosele con tal dato de un elemento de juicio con influencia directa en la inversión, además de la posibilidad de revocar la primera, para lo que estaba en plazo; ni tampoco el 19-11-2009, antes de la firma de la tercera orden de compra, de la rebaja de calificación llevada a cabo por Standard & Poors. Como tampoco le informó verbalmente de la posibilidad de revocar las ordenes si se producía rebaja en la calificación, posibilidad esta que aparecía en el folleto de emisión depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero que no fue facilitado al actor. Y tampoco sobre la precaria situación por la que estaba pasando Caja Madrid, situación sin duda conocida por el Banco, como es lógico ante las continuas rebajas de la calificación otorgada por las Agencias, las cuales 'no recordó' Don. Jose Ángel si le habían sido comunicadas al actor, pese a que antes había reconocido que la liquidez de los productos en el mercado secundario dependía de la calidad de la emisora.

Elementos de indudable significación probatoria a los efectos que nos ocupan son la edad del Sr. Gumersindo -66 años en aquel momento-, su nivel de estudios - básicos, 'cuatro reglas'- su inexperiencia en la contratación de productos análogos -su operativa bancaria había quedado limitada a plazos fijos y libretas de ahorro- y una plena confianza -perceptible- en Don. Jose Ángel -, pues resulta ilógico que unos particulares de esas características, que no quieren otra cosa que rentabilizar unos ahorros, decidan, a indicación del Banco, llevar a cabo una inversión de carácter perpetuo y no claras perspectivas de rescate en el mercado secundario, situación en la que lo que la lógica indica es que la inversión llevada a cabo sólo puede explicarse desde una deficiente información suministrada en relación con el producto ofertado, que indujo al cliente a un error invalidante del consentimiento. Error que sin duda debe calificarse de excusable, vista la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los actores y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error, sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía ( SSTS 12-7-02 , 24-1-03 y 17-2-05 ). Como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2014 , la ausencia de información por parte de la entidad financiera 'incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

SEXTO.- Las razones tenidas en cuenta en la instancia respecto de las órdenes de compra de junio y noviembre de 2009 sostienen según todo lo considerado la nulidad declarada de las mismas, y asimismo, según lo anteriormente expuesto, la de la orden de 22-5-2009, habiendo quedado acreditado, entre otros aspectos, que en todas ellas primó la captación de los recursos de los clientes sobres el perfil conservador de estos, que actuaban bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, sin que nada hiciese el Banco, habiendo motivos para ello, para advertirles del error con que esa confianza se producía, desconociéndose en todo caso por él su obligación de asegurarse del perfil del cliente y de la conveniencia del producto para sus características, absteniéndose de prestar el servicio cuando ello no resulte adecuado, según previene el apart 6ª del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores . Ámbito este en el que resulta de especial relevancia la STS Pleno Sala 1ª de 18-4-13 , que concluye que 'la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor'.

Lo que debe llevar a la desestimación del recurso de las demandadas y a la estimación del de los actores, con declaración añadida de la nulidad de la orden de compra suscrita el 22-5-2009 y las consecuencias económicas que se dirán en la parte dispositiva.

SEPTIMO.-El art. 1303 C.C . dispone que declarada la nulidad todas las partes deben restituirse recíprocamente las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses, por lo que estos no serán los devengados desde la interposición de la demanda, sino desde la fecha de las respectivas suscripciones, debiendo restituir los actores, evitando así el consiguiente enriquecimiento, los rendimientos obtenidos por la suscripción de participaciones realizadas -21.375,07€-.

OCTAVO.-La estimación de la demanda y del recurso de los Srs. Gumersindo / Almudena y la desestimación del de Bankia y Finance Preferred, S.L., llevará consigo la imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia y de las causadas por su recurso, no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas por el de los actores.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo y Dª Almudena y desestimando el de BANKIA, S.A.y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L.,uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 19 mayo 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único sentido de, estimando la demanda de D. Gumersindo y Dª Almudena contra los expresados demandados, y como consecuencia de la nulidad de la suscripción de participaciones de 22 mayo 2009, con el numero NUM000 , por importe de 50.000€, que se une a la ya declarada respecto de las de 19 junio 2009, con el numero NUM001 , por importe también de 50.000€, y de 10 noviembre 20109, con el numero NUM002 , por importe de 12.000€, condenar a Bankia, S.A. y 'Finance Preferred, S.L' a pagar a los actores 112.000,00€, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha respectiva de suscripción, debiendo entregar los demandantes las acciones que sustituyeron las participaciones preferentes recibidas y reintegrar los rendimientos obtenidos con ellas, ascendentes a la cantidad de 21,375,07€. Con imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia y de las causadas por su recurso, no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas por el de los actores.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Gumersindo y Dª Almudena el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Bankia, S.A. y 'Finance Preferred, S.L, a quienes se dará el destino que la Ley prevé.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.