Sentencia Civil Nº 548/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 759/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 548/2016

Barcelona, 5 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 759/2015

Modificación de medidas con relación hijos nº 1317/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Granollers

Apelante: Eufrasia

Abogado: Emilia Conrado Fernández

Procurador: Oscar Entrena Lloret

Apelado: Alfredo

Abogado:Eva Guárdia Recordá

Procurador: Cristina Baides Sallent

y Ministerio Fisical

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 26 es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA:DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Dº OSCAR ENTRENA LLORET en nombre y representación de Dª Eufrasia , contra Dº Alfredo y en consecuencia, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en los puntos que se dirán a continuación, manteniéndose invariable el resto de pronunciamientos:

-Se atribuye la Guarda y Custodia del menor Daniel a favor de la madre Sra. Eufrasia .

-Como contribución de Dº Alfredo en concepto de alimentos para su hijo, se establece la cantidad mensual de 200. Dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Eufrasia designe a tal efecto. Esta pensión deberá adecuarse anualmente a las variaciones que sufra el I.P.C. publicado por el INE u organismo análogo tomándose como fecha de referencia para la primera revisión el mes de Enero de 2009. Ambas partes sufragarán por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otros gastos extraordinarios.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14/06/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia no considera acreditada causa legal objetiva que justifique la atribución en exclusiva a favor de la madre de la responsabilidad parental y la suspensión del régimen de visitas y desestima la petición materna quién, con una distinta valoración probatoria, la reitera en esta alzada y denuncia tambien la infraccion del artículo 236-6 CCC.

SEGUNDO.- El artículo 236-2 CCC nos dice claramente que ' la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo'. El artículo 236-4 configura la relacion padres/hijos como un derecho de los menores y en el 236-7 se recogen especificamente los deberes que integran el contenido de la potestad parental señalando que estos son , tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarles y proporcionarles una formación integral.

El artículo 236-6 CCC es el que regula actualmente y en el marco civil la privación de la potestad parental. La regulación actual destaca su naturaleza fundamentalmente tuitiva o de protección del hijo.

En el punto primero del precepto se indica que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Del tenor del precepto se extrae que basta con un solo incumplimiento, si es grave, o de diversos incumplimientos, si son reiterados.

Y en el punto sexto del mismo precepto se establece que la privación de la potestad no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni de prestarles alimentos en el sentido más amplio.

No desconocemos la doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo sobre esta materia y el criterio restrictivo que se mantiene para acordarla .

En este sentido la privación de la titularidad de la potestad es una medida restrictiva que se ha de acordar solo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores de tal modo que no es suficiente la constatación de un incumplimiento sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Así en la sentencia del TS de fecha 6 de junio de 2014 , se apunta que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

Esta sala en sentencia de fecha 11 de febrero de 2013 ha señalado al respecto que '(....)la privació de la potestat, com qualsevol altra mesura que pugui adoptar- se relativa a persones menors d'edat, ha d'estar presidida per l'interès del menor, de tal manera que s'ha de posar l'accent no tant en la conducta del progenitor en relació amb el compliment dels seus deures parentals aïlladament considerada, sinó en la repercussió o incidència que el comportament del pare té en la formació i desenvolupament integral de l'infant, o el que és el mateix, procedirà adoptar una mesura tan greu com la privació de la potestat, quan pugui afirmar-se que és perjudicial per al nen o nena el manteniment de la potestat per part del progenitor.

S'ha de tenir també en consideració la funció principal de la potestat que, com s'ha dit, s'exerceix personalment en interès dels fills, d'acord amb llur personalitat i per a facilitar-ne el ple desenvolupament(...)'.

TERCERO.- Aplicando lo anterior al supuesto planteado, resulta acreditado en autos que los dos progenitores rompieron su convivencia en el año 2008 y que regularon los efectos de la ruptura de mutuo acuerdo aprobado en sentencia de 15 de diciembre del mismo año. La guarda del menor la tiene la madre en virtud de lo establecido en aquella resolución en la que tambien se recoge un sistema de relación paternofilial progresivo en atención a las circunstancias concurrentes y la edad del hijo Daniel nacido en NUM000 . En la sentencia se recogió el pacto de pago de una pensión de alimentos de 200 euros/mes con cargo al padre.

En este caso, además y contrariamente a lo expresado en la sentencia apelada estimamos que de todo lo actuado ha resultado acreditado también a través de lo declarado en el acto de la vista por la Sra. Eufrasia que el padre no cumple con sus obligaciones parentales. No visita al hijo desde que se dictó la sentencia de divorcio en fecha 15 de diciembre de 2008 y desde principios de 2009 tampoco satisface la pensión de alimentos.

Este último extremo viene reconocido en la contestación a la demanda dado que el demandado esgrime dificultades económicas para justificar el impago.

Don. Alfredo efectivamente ha contestado a la demanda de forma parca, escueta y limitada a negar sin más los hechos relatados en la demanda, pero, pese a estar debidamente citado, no ha comparecido al acto de la vista y en consecuencia, conociendo la posición materna, ha hurtado al tribunal la posibilidad de conocer y explicar los concretos motivos de su oposición.

Tampoco ha aportado prueba documental (fotos, escritos, wassaps, mails) para desvirtuar el hecho negativo afirmado en la demanda y relativo a la falta de contacto y comunicación con su hijo desde el año 2008. Y pese a afirmar en el escrito de contestación que no abona la pensión por problemas económicos no ha acompañado prueba acreditativa de su situación económica. Se ignora además donde reside y cuales son sus concretas circunstancias sociales y personales.

En interés del hijo no tiene sentido mantener una titularidad vacía de contenido y por ello exclusivamente formal de la potestad parental.

El hijo que en la actualidad tiene casi 11 años de edad no ha visto a su padre desde el año 2009 y no ha recibido de su progenitor ni atención ni cuidados ni afecto lo que supone un grave perjuicio para su desarrollo emocional.

Como decíamos en la sentencia de 11 de febrero de 2013 , '(...)La situació de ris, de perill o de desprotecció que s'ha de valorar per a privar a un progenitor de la titularitat de la potestat no només ha de ser física. Una persona que des de fa anys no exerceix personalment com a pare i no té cap intervenció personal en l'educació, formació i creixement de la seva filla, entén aquesta Sala, no ha de mantenir la titularitat de la potestat perquè aquesta titularitat esdevé merament formal, sense contingut. El perjudici que pot derivar-se per la filla és psíquic. També es considera que la falta d'exercici de la potestat per part del pare pot pertorbar i perjudicar l'exercici per part de la mare -única persona que té cura de la menor- en un moment donat en que per part d'organismes públics -escola, hospitals, institucions- es pot exigir l'opinió, consentiment i intervenció dels dos progenitor com a titulars de la potestat i en conseqüència com a representants legals de la menor.(...)'.

Desde esta perspectiva entendemos pues que cabe estimar la petición de la actora y privar al padre de la titularidad de la potestad parental. Debe tenerse también en cuenta que se puede recuperar conforme dispone el artículo 236-7 CCC si hay una participación activa y se considera que en el futuro puede ser positivo para el hijo su recuperación.

Lo expuesto comporta también en este caso la suspensión del régimen de relación paternofilial establecido en la sentencia de divorcio del 2008, sin perjuicio de que, de modificarse las circunstancias ahora existentes, pueda instarse por el progenitor su establecimiento al amparo del artículo 233-7 CCC. Finalmente y conforme dispone el artículo 233-6 in fine, la privación de la potestad no exime al padre de cumplir la obligación de pagar los alimentos de modo que la privación solo supone en este caso el mantenimiento de una situación creada y consentida en el tiempo por el padre.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso y declarar la privación de la titularidad de la potestad al demandado.

CUARTO.- No procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada al haberse estimado el recurso ( artículo 394 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Eufrasia contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Granollers en autos de Modificación de medidas de separació o divorcio de que el presente rollo dimana y revocamos la misma y con estimación de la demanda deducida por Dª Eufrasia contra D. Alfredo declarar la privación de la potestad parental de D. Alfredo con suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 15 de diciembre de 2008 , manteniendo la obligación del pago de los alimentos fijados en aquella resolución y los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados.

No se efectua especial declaración sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.