Sentencia CIVIL Nº 548/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 234/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 234/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000 (UPAD)
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 327/2014
S E N T E N C I A Nº 548/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a a dos de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 327/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1
DIRECCION000 (UPAD), a instancia de DOÑA Rosa , representada por el procurador D. JAUME GASSO
I ESPINA y dirigida por la letrada DOÑA HORTENSIA SANFRANCISCO PASTOR, contra D. Virgilio ,
representado por el procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG y dirigido por el letrado D. MANEL ALLUE
PASTOR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDAD interpuesta por Rosa frente a Virgilio , debo adoptar las siguientes medidas respecto a la hija menor Berta : A.- La guarda y custodia del menor, Guillerma , se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida; no fijándose un régimen de visitas concreto en favor del padre, que podrá continuar relacionándose con su hija como lo viene haciendo hasta ahora cuando ambos lo consideren conveniente.

B.- Se fija en 250 euros la cantidad que Virgilio , deberá abonar mensualmente en concepto pensión de alimentos para la hija menor, suma que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas. Cantidad que se actualizará cada primero de enero conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

C.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, previa su justificación.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de junio de 2.015 , recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 327/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Rosa contra Don Virgilio , estima la demanda formulada y adopta las siguientes medidas: 1ª.- Atribuye la guarda de la hija menor de los ahora litigantes, Guillerma nacida el NUM000 de 1.999, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- No se establece régimen de visitas alguno, pudiendo relacionarse el padre con su hija de la forma que ambos lo consideren conveniente.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre, de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Virgilio , interpone recurso de apelación, que fundamenta en infracción del artículo 24, 1 de la Constitución , y solicita que se declare la nulidad del juicio al existir infracción de normas procesales causantes de indefensión al no haber sido emplazado el demandado en su domicilio.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- El artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C (LA LEY 58/2000) . y art. 240.1 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ).

Alega el demandado recurrente que ha sufrido indefensión porque no se practica en su domicilio la diligencia de emplazamiento, por lo que se ha celebrado el juicio en la primera instancia sin haber podido comparecer. Sin embargo, de lo actuado en las presentes actuaciones se desprende lo siguiente: A) La demanda inicial de las presentes actuaciones se presenta en fecha 30 de abril de 2.014, y en la misma se hace constar que es desconocido el domicilio del demandado, por lo que se solicita que se oficie al INSS y Agencia Tributaria, con la finalidad de que informen del domicilio del demandado.

B) El Juzgado realiza una averiguación de domicilio y por decreto de 21 de mayo de 2.014 admite a trámite la demanda, y acuerda el emplazamiento del demandado en el domicilio localizado de C/ DIRECCION001 nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , con resultado Negativo.

C) Por Diligencia de Ordenación de 3 de julio de 2.014, se acuerda la práctica de un nuevo emplazamiento del demandado en un nuevo domicilio facilitado por la demandante, sito en AVENIDA000 de DIRECCION002 , que se practica con resultado Negativo.

D) Se realiza por el Juzgado una nueva consulta de domicilio, y por Diligencia de Ordenación de 29 de septiembre de 2.014, se acuerda el emplazamiento del demandado en la C/ DIRECCION003 nº NUM003 , NUM004 de DIRECCION000 , que se practica con resultado igualmente negativo.

E) Por D.O. de 28 de noviembre de 2.014, se acuerda requerir a la actora para que en el plazo de Diez Días, manifieste si conoce otros domicilios donde poder practicar la diligencia de emplazamiento del demandado, presentando la parte demandante escrito interesando que se oficie a la Policía Nacional, INSS y Agencia Tributaria, para que faciliten el domicilio del demandado donde poder practicar el emplazamiento, y de forma subsidiaria solicita la práctica por medio de Edictos.

F) Por D.O. de 12 de febrero de 2.015, se acuerda el emplazamiento del demandado por medio de Edictos, y se declara la REBELDIA del demandado por D.O. de 16 de marzo de 2.015, prácticamente un año después de presentada la demanda inicial del procedimiento.

G) En fecha 23 de junio de 2.015, se celebra la Vista en las presentes actuaciones en la primera instancia a la que comparece la parte demandante, y en fecha 25 de junio de 2.015, recae sentencia en las presentes actuaciones, la que se intenta notificar de forma personal en el domicilio de C/ DIRECCION003 nº NUM003 , NUM004 , con resultado Negativo.

H) Por D.O. de 1 de septiembre de 2.015, se requiere a la actora para que aporte nuevo domicilio para la práctica de la diligencia de notificación personal de la sentencia, presentando escrito en fecha 29 de septiembre de 2.015, facilitando un nuevo domicilio sito en DIRECCION004 nº NUM005 , NUM006 - NUM007 de DIRECCION000 , practicándose la diligencia con una hermana del demandado en fecha 5 de noviembre de 2.015.

Es cierto que no constan las razones por las que el último domicilio del demandado, donde se practica la diligencia de notificación de la sentencia, no se comunica anteriormente al Juzgado con la finalidad de que se hubiera podido practicar la diligencia de emplazamiento del demandado, sin embargo, tal extremo en el presente caso no debe llevar a la solicitada declaración de nulidad de actuaciones, por cuanto la parte demandante de forma reiterada ha ido no solamente facilitando domicilios sino además, solicitando la práctica de diligencias de búsqueda de domicilios del demandado, tanto a la Agencia Tributaria, INSS e incluso a la Policía Nacional, lo que en principio descarto una intención de ocultar el paradero del demandado con una intención fraudulenta como sería su declaración de rebeldía.

Pero en el presente supuesto se da una segunda circunstancia que impide apreciar la solicitud de una nulidad de actuaciones, ya que el demandado Sr. Virgilio , cuando se le notifica la sentencia recaída en la primera instancia, comparece e interpone el recurso de apelación interesando una NULIDAD DE ACTUACIONES, sin impugnar ningún pronunciamiento de la sentencia recurrida ni proponer medio de prueba alguno como le autoriza el artículo 460, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone: 'El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho', lo que le habría permitido en su caso, desvirtuar cualquier hecho que hubiere dado lugar a un pronunciamiento de la sentencia recurrida que considerara que no se ajusta a lo que procede.

Es más, del examen de la sentencia recurrida debemos concluir lo siguiente: 1º) La sentencia atribuye a la madre la guarda de la hija Guillerma y no fija un régimen de visitas para que el padre pueda relacionarse con la hija menor, pudiendo relacionarse cuando los dos lo consideren conveniente. Sin embargo, debemos poner de manifiesto que la hija en cuestión, nacida el NUM000 de 1.999, ha adquirido la mayoría de edad, por lo que por prescripción queda sin efecto la potestad parental, guarda y custodia y régimen de visitas.

2º) Establece la sentencia recurrida de igual forma, una pensión de alimentos a favor de la hija común, Guillerma , a cargo del padre de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, y a tales efectos, ha podido el demandado proponer cuantos medios de prueba hubiera estimados procedentes, en caso de considerar excesiva la cuantía de la referida pensión de alimentos, en caso de considerar que fue declarado en rebeldía por causa que no le sea imputable.

De lo expuesto, se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias al apreciarse evidentes dudas de hecho originadas como consecuencia de la comunicación al Juzgado de un domicilio con posterioridad a la sentencia que no se había comunicado con anterioridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Virgilio , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2.015, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 327/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Rosa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.