Sentencia CIVIL Nº 548/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 684/2016 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000548/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 14 de diciembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 684/2016 , derivado
del procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 20/2016 , del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante , la demandada ,
Dña. Constanza , representada por la Procuradora D/Dª Mª Rosario Vidaurre Goñi y asistida por el Letrado
D. Francisco Javier Iriberri Mondragón; parte apelada , el demandante , D. Gerardo , representado por la
Procuradora Dª. Mª del Puy Oronoz Garde y asistido por el Letrado D. Jose Luis Garcia Diaz de Cerio.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 25 de mayo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en el procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 20/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Puy Oronoz Garde, en nombre y representación de D. Gerardo , contra Dña. Constanza , se acuerda: 1.

modificar la medida definitiva acordada en el convenio de fecha 16 de marzo de 2001 ratificado por sentencia número 96/2001 y 187/2009, relativa a la pensión de alimentos, de manera que D. Gerardo sufragará los gastos que genere D. José mientras con él conviva y Dña. Constanza sufragará los gastos que genere D.

Leoncio mientras con él conviva. En el momento en el que D. José encontrare trabajo y ganara su propio sueldo, D. Gerardo deberá abonar una pensión mensual de alimentos a favor de su hijo D. Marino de ciento cincuenta euros mensuales que deberá pagarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimento el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya. Esta cantidad será abonada en una cuenta bancaria que se abra al efecto o que designe la madre Dña. Constanza . Esta pensión de alimentos establecida a favor de D. Marino (para el solo caso de que D. José encontrare trabajo y ganara su propio sueldo) quedaría extinguida en caso de que D. Marino encontrare trabajo y ganara su propio sueldo o en caso de que recibiera algún tipo de ayuda o prestación como consecuencia de su enfermedad. 2.

modificar la medida definitiva acordada por convenio de fecha 16 de marzo de 2001 ratificado por sentencia número 96/2001 y 187/2009 relativa al uso del domicilio familiar en el sentido de acordar la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 a Dña.

Constanza y a sus hijos D. José y D. Leoncio , no atribuyéndose el uso y disfrute del mismo a ninguno de los cuatro miembros de la familia, habiendo de abandonar el mismo Dña. Constanza y D. Leoncio en el plazo de cuatro meses desde la notificación de la presente resolución o desde que se proceda a la disolución del régimen de comunidad de bienes que recae sobre la misma en caso de que se produzca antes de que transcurran estos cuatro meses. No se hace imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dña. Constanza .



CUARTO.- La parte apelada, D. Gerardo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 684/2016, habiéndose señalado el día 23 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de 30 de noviembre de 2009 , aprobando el Convenio Regulador de 16 de marzo de 2001, en el que se pactó una pensión de alimentos a cargo del Sr. Gerardo de 360,61 euros y la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Constanza y sus dos hijos, asumiendo el compromiso de ' no vivir maritalmente con otra persona en lo que ha sido el domicilio conyugal cuyo uso y disfrute tiene atribuido ' (estipulación 5ª).

En concreto, el Sr. Gerardo solicita en su demanda se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar y que no tiene que abonar la pensión de alimentos por su hijo Leoncio mientras su hijo José dependa económicamente de él.

En apoyo de estas pretensiones alega, respecto a la vivienda familiar, que la Sra. Constanza había incumplido el convenio regulador ya que en la misma también vivía su actual pareja e hijo común, como la abuela materna de los menores, siendo los hijos mayores de edad.

Y respecto a la pensión de alimentos que su hijo José vivía en la actualidad con él.

b) Se opuso la Sra. Constanza .

Respecto a la pensión de alimentos alega que el demandante no mantiene a su hijo José , que tiene 22 años y ya hace vida propia en otra localidad, habiendo estado trabajando.

Respecto al uso de la vivienda familiar alega, por un lado, que continúa siendo el interés más necesitado de protección dado que iba a seguir conviviendo con Leoncio , que padece síndrome de Asperger, precisando un ambiente conocido, estable y equilibrado para su bienestar, lo que se lograba permaneciendo en la vivienda familiar, donde se encuentra más tranquilo; por otro, que el demandante ha estado permitiendo desde el año 2002 la convivencia marital en la vivienda familiar con otra persona, en contra de la cláusula 5ª del convenio regulador, de manera que reclamar su aplicación en la actualidad implicaría actuar en contra de los actos propios.

c) La sentencia del Juzgado estimó ' sustancialmente ' la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

c.1 Por un lado, establece que el Sr. Gerardo sufragará los gastos que genere José mientras convivan y la Sra. Constanza los gastos que genere Leoncio mientras viva con ella, debiendo el Sr. Gerardo abonar una pensión mensual de alimentos a su hijo Leoncio de 150 euros en el momento en el que José encontrase trabajo y ganara su propio sueldo, quedando extinguida dicha pensión en caso de que ' encontrase trabajo y ganara su propio sueldo o en caso de que recibiera algún tipo de ayuda o prestación como consecuencia de su enfermedad '.

c.2 Por otro, acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, debiendo abandonarla la Sra. Constanza y su hijo Leoncio ' en el plazo de cuatro meses desde la notificación de la presente resolución o desde que se proceda a la disolución del régimen de comunidad de bienes que recae sobre la misma en caso de que se produzca antes de que transcurran estos cuatro meses ', por no haberse acreditado que el interés de la Sra. Constanza y de Leoncio fuera el más necesitado de protección, ' ya que a pesar de que se ha puesto de relieve que es mejor para él vivir en una casa que conoce porque le da seguridad y porque así no se pone nervioso, tal y como él mismo ha manifestado, señalar que no se ha presentado ningún informe médico que afirme que esto es así ' y el ' hecho de que padezca esta enfermedad y que haya que procurársele un ambiente tranquilo y seguro no implica que éste deba ser en el que fuera domicilio familiar ', a lo que debe unirse el hecho de que la ' Sra. Constanza en la actualidad ha formado otra familia, en la que el esposo percibe ingresos ' y su madre reside con ellos contribuyendo con la pensión al sostenimiento de la misma, ' lo que conlleva implícitamente que se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordar la medida ', cuando, además, ' ya se ha formado inventario de los bienes del matrimonio aprobado por sentencia número 108/2004 , quedando pendiente por tanto el reparto de bienes y la adjudicación ' y, ' según se ha puesto de manifiesto en la vista, (.) su voluntad es que se extinga el condominio que recae sobre el que fuera el domicilio familiar '.

Y considera que el Sr. Gerardo no va contra sus propios actos ya que el hecho de que conociera y consintiera durante años que la Sra. Constanza estaba conviviendo maritalmente con otro hombre en la vivienda familiar, aún en contra de lo establecido en el convenio regulador, ' puede fundarse en el hecho de que en el domicilio vivían ambos hijos menores de edad del matrimonio '.

d) Recurre la demandada.

Respecto a la pensión de alimentos muestra su conformidad ' con lo dispuesto en la sentencia ', es decir, que ' si el hijo mayor encuentra trabajo y percibe un sueldo, el padre tendrá que pagar pensión al hijo menor, Leoncio , hasta que trabaje o reciba prestación o ayuda por su discapacidad, pero se opone a que hubiera sido rebajada la pensión, 'considerando que debe ser según la ya existente (su mitad por tratarse de un solo hijo) actualizable según el IPC oficial y la mitad de los gastos extraordinarios '.

Debe rechazarse de plano, ex art. 458.2 LEciv , al no exponer la apelante las ' alegaciones ' en que basa su impugnación, causa de inadmisión de la misma que ahora se transforma en causa de su desestimación.



SEGUNDO.- a) En el segundo motivo del recurso se opone a la extinción del uso de la vivienda familiar y a tal fin reproduce las alegaciones efectuadas en la primera instancia, ya examinadas por la sentencia del Juzgado, insistiendo en que al tener Leoncio unas ' necesidades especiales ' es ' algo importante ' que esté ' en un entorno que le resulta familiar y en el que puede llevar su vida de un modo más confortable, dentro de su discapacidad ', de manera que ' hacerle cambiar de casa a un chico como Leoncio le puede suponer una falta de adaptación y el sentirse extraño en un ámbito en el que no se sienta familiarizado ', siendo el plazo de cuatro meses ' tremendamente breve ', y debería ser más ' razonable ', de cinco años al menos, para ver si ' pueden ir adaptando su vida y sus distintas capacidades, a otra vivienda '.

b) El motivo se desestima.

b.1 Conforme a la Ley 490 FN, de prioritaria aplicación sobre los arts. 1281 y s CC aunque exista una ' sustancial identidad normativa ' entre ambos textos legales (Leyes 2 y 6 FN), debe estarse para la interpretación de las obligaciones a ' la voluntad que las creó ', lo que impide atribuir a las manifestaciones de voluntad de los contratantes un alcance distinto del querido y expresado por ellos, es decir, asigna a la voluntad de los otorgantes una posición prevalente sobre los demás criterios ( SSTSJN 26 enero 1991 [ RJ 1991, 9793], 22 enero 1993 [ RJ 1993, 347], 28 junio 1995 [ RJ 1995, 5928], 8 octubre 1998 [ RJ 1998, 8598], 22 diciembre 1999 [RJ 2000, 1290 ] y 25 junio 2001 [RJ 2001, 8972]).

El primer criterio interpretativo es el literal.

Cabe citar en el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 7482) a cuyo tenor sólo puede acudirse a otras normas interpretativas en el caso de no ser posible atenerse al sentido literal de las cláusulas del contrato, reconociendo así la preferencia que en materia interpretativa de los contratos ha de concederse al criterio gramatical, Y pueden reputarse ' términos claros ' aquellos ' que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas ' [ STS 4 octubre 1989 (RJ 1989, 6881)], lo que es predicable de la estipulación 5ª, en cuanto condicionó el uso del domicilio familiar atribuido a la demandada a ' no vivir maritalmente con otra persona '.

b.2 Habiendo perdido la demandada el derecho a usar el domicilio familiar atribuido en el Convenio Regulador y siendo mayores de edad los hijos, conforme establece la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 5677) la atribución del uso de la vivienda ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, dejando la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso ' en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado ' [STS 11 noviembre (RJ 2013, 7262)].

Como se desprende del apartado c) c.2 del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia, la juez de familia se acomoda a la mencionada doctrina jurisprudencial, ya que examina todas las circunstancias concurrentes y concluye que ninguno de los litigantes ostentaba un interés ' más necesitado de protección ', lo que no se combate de forma eficaz en el recurso al limitarse la parte apelante a incidir en los extremos que pueden favorecer su tesis impugnativa, pero que fueron valorados por la sentencia del Juzgado junto con otras circunstancias omitidas por dicha parte, olvidando con ello que aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 , procedimiento de Modificación de Medidas 20/2016, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.