Sentencia CIVIL Nº 548/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 241/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/020477
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48044.21.2-0150/020477
R.ape.familia L2 /Fam.apel.erre.2L 241/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de procedimiento ordinario 577/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Urbano
Procurador / Prokuradorea: D. IÑAKI BERRIO UGARTE
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ JAVIER IRURETA FONSECA
Recurrido / Errekurritua: Dª Purificacion
Procurador / Prokuradorea: D. ENRIQUE ALFONSO MASIP
Abogado / Abokatua: D. ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CUADRA GÁLDIZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 548/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 241/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
577/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao, promovido por D. Urbano apelante-demandante,
representado por el Procurador de los Tribunales D. IÑAKI BERRIO UGARTE, asistido del letrado D. JOSÉ
JAVIER IRURETA FONSECA. Son parte apelada Dª Purificacion , representada por el Procurador de los
Tribunales D. ENRIQUE ALFONSO MASIP, asistida del letrado D. ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CUADRA

GÁLDIZ, y el MINISTERIO FISCAL. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado el 26 de enero de 2017 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 577/2015 sentencia de 26 de enero de 2017 , cuyo fallo establece: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Iñaki Berrio Ugarte, en nombre y representación de don Urbano sobre recuperación de la patria potestad sobre su hijo menor Miguel Ángel de la que fue privado por anterior sentencia de 26 de enero de 2015 .

Se imponen al demandante las costas causadas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Urbano , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por concluir que se mantenían las razones que justificaron la privación de la patria potestad.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 2 de marzo, dándose traslado la representación de Dª Purificacion y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18de abril se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 241/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Acreditado el derecho a litigar gratuitamente del recurrente en diligencia de 15 de mayo, en providencia de 17 de mayo se estimó innecesaria la celebración de vista, y en otra de 8 de junio de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 5 de julio.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del proceso 7.- D. Urbano formuló demanda pretendiendo la recuperación de la patria potestad sobre su hijo Miguel Ángel , que había sido acordada por sentencia de 26 de enero de 2015 por no atender sus obligaciones paterno-filiales, alegando que las circunstancias habían cambiado y que por ello era procedente su solicitud.

8.- La madre demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron alegando que no había constancia de tal cambio, aduciendo que no se había visitado al hijo, ni se le había llamado por teléfono, ni se atendía la obligación del pago de la pensión alimenticia ni las demás que corresponden a cualquier titular de patria potestad, por lo que reclamaban la desestimación de la demanda.

9.- La sentencia desestima la pretensión de la actora. Entiende que el informe del equipo psicosocial revela que el hijo no ha tenido relación con el padre, que el contacto habido ha sido contraproducente e inadecuado el abordaje del padre, que además el demandante está en situación irregular por lo que podría ser expulsado del territorio español en cualquier momento, que no se ha acudido a la llamada a declarar en juicio lo que evidencia su desinterés, y que no han cambiado las circunstancias que determinaron previamente la privación de la patria potestad.

10.- El recurso de apelación se interpone por D. Urbano , que en síntesis cuestiona la valoración de la prueba que conduce a tal convicción. Entiende que el dictamen del equipo es insuficiente para no considerar acreditado el cambio, que la versión de la madre está tergiversada por su apasionamiento, y que sin perjuicio de las medidas que procedan en materia de visitas, habría de ser estimada la demanda y reintegrado en la patria potestad.



SEGUNDO .- Sobre la falta de motivación 11.- En el recurso se alega en primer lugar que la sentencia se basa fundamentalmente en el dictamen del equipo psicosocial, insuficientemente valorado e incorrectamente ponderado. Se viene a mantener, por tanto, que no se ha hecho un ejercicio explicativo y suficiente de las razones que determinan la convicción judicial de que no han variado las circunstancias que determinaron la privación de la patria potestad.

12.- Lo que en definitiva se reprocha es falta de motivación, exigible entantoel art. 218.2 LEC exige motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón.

13.- El Tribunal Constitucional ordena una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SsTC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991 , RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175).

14.- En el mismo sentido la STS de 24 abril 2013, rec. 2063/2010 , que cita la STS de 1 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011 , que recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 .

15.- La razón se expone en la STS 21 diciembre 2010, rec. 71/2007 , que señala que tal motivación cumplir una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '.

16.- Si ese es el fundamento de la motivación, debe objetarse al recurrente que la sentencia recurrida incurra en tal defecto. Muy al contrario, se expresan detallada y ampliamente las razones que justifican la convicción judicial, ponderando las pruebas y exponiendo los argumentos de forma clara, detallada y precisa.

17.- La sentencia no sólo tiene en cuenta el dictamen del equipo psicosocial, que cita abundantemente, y que en definitiva sostiene incorrecta la forma de plantear la relación con el hijo, por lo que no es favorable a mantener una situación que entiende perjudicial para el menor. Además expone varios argumentos añadidos, que el recurrente no cuestiona.

18.- En primer lugar la sentencia recurrida considera inexplicable que no se haya acudido a declarar a juicio, ausencia incompatible con el pretendido interés en recuperar la patria potestad. Este argumento no se menciona por el apelante, que en segunda instancia no ofrece razón alguna a tal ausencia.

19. - Se añade que la madre sostiene que no se ha tenido contacto con el hijo común, que no se le ha visitado, que no se sabía del paradero del padre, que no ha llamado por teléfono, y que no satisface la prestación alimenticia. Ninguno de esos reproches se contesta en el recurso, por lo que son indicio concurrente de que no ha habido interés en mantener una relación cercana entre padre e hijo.

20.- También tiene en cuenta la sentencia que el demandante se encuentra en situación irregular en territorio español, según informa el Cuerpo Nacional de Policía en folios 131 y ss de los autos. Esta circunstancia, dice la sentencia -con razón-, puede propiciar que sea expulsado y, por lo tanto, deje de ser posible una relación frecuente y normalizada con su hijo, riesgo que también pondera.

21.- En definitiva, ni el reproche de que se utilice sólo el informe es cierto, ni la sentencia recurrida incurre en el insinuado defecto de falta de motivación, por lo que el primer motivo del recurso será desestimado.



TERCERO.- Sobre la versión de la contraparte 22.- En segundo lugar el recurso resta credibilidad a la versión de la madre, que tilda de apasionada y subjetiva, considerando que no es un elemento probatorio suficiente para considerar acreditada, como hace la sentencia, la falta de cambio respecto de la situación que determinó con anterioridad la privación de la patria potestad.

23.- El argumento carece de justificación porque la sentencia no se basa sólo en lo que la madre alega, aunque lo tenga en cuenta. Como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, también se analiza el contenido del informe psicosocial, se tiene en cuenta la situación de irregular del actor/apelante, se valora negativamente la falta de comparecencia al juicio y, por tanto, no descansa la conclusión exclusivamente en la versión de la demandada/apelada.

24.- Hay que añadir, además, que el cumplimiento de las obligaciones propias de cualquier progenitor podían haberse acreditado con facilidad. Frente a la alegación de la madre de que no se abonan alimentos, podían esgrimirse los documentos bancarios que pusieran de manifestó lo contrario. Contra la versión de que no hay contacto, cabía aportar extractos telefónicos que registran las llamadas al domicilio materno. Frente a la tesis de la falta de relación con el hijo, podían haberse relacionado las visitas hechas, aportado fotografías de los encuentros, y en definitiva, demostrar que su versión es la verdadera. Pero nada de ello obra en autos.

Por tanto, este segundo motivo del recurso se desestima.



CUARTO.- Sobre el dictamen pericial 25.- En el tercer motivo del recurso sostiene la recurrente que la prueba pericial, el informe del equipo psicosocial que obra en autos en folios 365 y ss es la única que puede considerarse objetiva, permitiendo sostener su versión de que las circunstancias han cambiado y su dedicación al menor es seria.

26.- No se comparte el parecer del recurrente. Esta prueba es importante, pero también lo es acudir a juicio para explicar las razones de su pretensión, exponer los motivos de la falta de contacto físico, virtual o telefónico con el hijo, el impago de la pensión alimenticia y los demás reproches que hacía la madre. El motivo por ello se desestimará.



QUINTO.- Sobre las conclusiones del dictamen pericial 27.- Finalmente sostiene el recurrente que sólo hay que acudir a las conclusiones del dictamen del equipo psicosocial, de la que extrae se podría reanudar contacto con el menor que autorice la recuperación de la patria potestad pretendida mediante la interposición de la presente reclamación judicial.

28.- No parece que el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , autorice a que la valoración crítica del dictamen deba realizarse atendiendo exclusivamente a las conclusiones del mismo, obviando las razones y explicaciones que contiene la impresión técnica de quienes lo evacuan.

29.- Pero aunque fuera así, lo que las conclusiones evidencian es que ' en este momento actual no se valora positiva la irrupción o recuperación de unos encuentros y relación con su padre biológico que no sea mediada/condicionada por una intervención psicoterapéutica o psicoeducativa pertinente ' (reverso folio 367 de los autos). Tal conclusión en absoluto parece favorable a la reintegración pretendida, pues lo que denota es que no es positiva, de modo que aún prescindiendo del contenido del informe y atendiendo únicamente a las conclusiones, la prueba no permite sostener la pretensión, por lo que se desestima este último motivo.



SEXTO.- Sobre la recuperación de la patria potestad 30.- La institución de la patria potestad constituye según el art. 154 CCv una responsabilidad parental que comprende velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes. Se ejerce siempre en interés de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral.

31.- Del Código Civil se deduce, por tanto, que constituye una función que integra un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, que pretenden garantizar el cumplimiento de los deberes que incumben a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapaces. Es decir, en interés de los mismos, como insiste la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

32.- Esta configuración como función, en la que prepondera el interés de los menores ( STS 23 julio 1987 , RJ 1987 5809, 30 abril 1991 , RJ 1991 3108), supone que sus limitaciones deben objeto de una interpretación restrictiva ( STS 24 mayo 2000, rec. 1260/1995 , 6 junio 2014, rec. 718/2012 ), 33.- Añade también la STS 24 abril 2000, rec. 995/1995 que ' La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2) '.

34.- Atendiendo esos criterios, y aplicando una hermenéutica restrictiva, el interés del menor se vería afectado por la restitución de la patria potestad al recurrente. Así lo apunta el criterio de los técnicos antes referido, junto con los argumentos que recoge la sentencia, puesto que no consta que con anterioridad se haya atendido la obligación de prestar alimentos, visitar al hijo o comunicar con él. A la vista de lo expuesto, resulta procedente la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir 35.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida al apelante del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO.- Costas 36.- A la vista del art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, procede imponer al apelante el pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. IÑAKI BERRIO UGARTE, en nombre y representación de D. Urbano frente a la sentencia de 26 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 577/2015.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0241 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 11 de septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.