Sentencia CIVIL Nº 548/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 283/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº283/19 - AUTOS Nº 485/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.548/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº283/19 - los autos de Modificación de Medidas nº485/18 del Juzgado
de Primera Instancia nº10 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Esteban contra doña Juana
,siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.

Esteban contra D.ª Juana , y en su virtud acuerdo mantener las medidas definitivas establecidas en la sentencia n.º 294/16, de 4.5, autos de guarda y custodia n.º 1104/04. Sin costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que, contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas, se alza el actor, quien mantiene su petición de que se modifique el régimen de estancias, recogidas y entregas de su hija menor de edad, habida con la demandada; pasando de la recogida en el domicilio materno, en cada uno de los fines de semana, de cada tres, que le corresponde pasar en compañía de aquélla, (con abono por la progenitora del gasto de los desplazamientos, a excepción de aquéllos que coincidan con extensión a puentes vacacionales, en los que la recogida se realizará en el domicilio materno, siendo la entrega en el paterno), a un régimen de recogida y entrega en el domicilio de los padres del actor, como punto de encuentro, en la localidad de DIRECCION001 (Madrid) donde tienen su domicilio los abuelos paternos, corriendo los gastos de desplazamiento (de ida y vuelta) a cargo de la madre; a excepción de los períodos de tiempo en que el padre, por motivos laborales, resida en Madrid, en cuyo caso las recogidas tendrían lugar por éste en el domicilio materno, y las entregas se realizarían por aquélla en el domicilio del progenitor; subsidiariamente, se sigue interesando que, caso de no mantenerse dicho régimen de recogidas y entregas, para los períodos en que el padre trabajara en Granada, se acuerde que el padre recogerá a la menor en el domicilio materno, entregándola a la madre en el de los abuelos paternos, señalando contribución de la madre al pago de los desplazamientos del padre, dada la mayor distancia a recorrer por éste. Se considera por la Juzgadora de instancia, en primer lugar, que no concurre una alteración sustancial de circunstancias, dado que la residencia de los abuelos paternos en la localidad de DIRECCION001 , como refuerzo de apoyo familiar, ya fue alegada en el anterior procedimiento de medidas definitivas; en segundo lugar, que la situación de desplazamiento transitorio del actor a Madrid, por motivos laborales, no es una circunstancia involuntaria, sino que responde al mero deseo de cambio de lugar de desempeño de su trabajo por parte del interesado; y, en tercer lugar, que tal alteración del domicilio de laboral no se presenta como definitiva ni permanente, sino con visos de transitoriedad, dada la facultad de retorno del trabajador a su puesto de trabajo en la ciudad de Granada como dependiente del Departamento de Física Teórica y del Cosmos de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Granada. Por su parte, el apelante considera que ha de considerarse como circunstancia relevante, a tener en cuenta, el apoyo familiar que recibe por la residencia de sus padres en la localidad de DIRECCION001 ; en segundo lugar, que los motivos laborales del desplazamiento del actor son sobrevenidos, como resultado de una oferta administrativa surgida a posteriori, respondiendo, además, la opción a su deseo de pasar a residir en localidad más cercana a la de residencia de la menor; mientras que, en cuanto a la transitoriedad de la situación presentada, se alega que la misma puede tornarse en permanente y no necesariamente limitada a un corto período, por ser susceptible de sucesivas prórrogas.

Así pues, para la resolución de la presente alzada, considera necesario la Sala partir de la reiterada doctrina del T. Supremo que reconoce el derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores no ejercientes de la custodia. Así, como recoge la sentencia de 4 de noviembre de 2013, 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa...'. En el mismo sentido, la sentencia del T. Supremo de 2 de diciembre de 2015, establece que el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales (...)hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'. Y, en la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015, según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'.

Lo anterior ha venido a reforzarse, por la nueva redacción dada al art. 2.2.c) de la LOPJM, dada por LO 8/15 de 22 de julio, según la cual, se priorizará como adecuado a la protección del interés primordial del menor, la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares. Dicha preservación, por último, llama a la no discriminación de ninguno de los progenitores en el establecimiento y ejercicio del régimen que se considere más aconsejable para el interés del menor. Así, la sentencia del T. Supremo de 28 de enero de 2016, aunque referida al régimen de custodia compartida, si bien plenamente extrapolable a cualquier otra forma de custodia, considera que 'la adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )'.



SEGUNDO: Que sentado lo anterior y sin negar la restricción del ámbito de conocimiento en el presente procedimiento de modificación de medidas, conforme al art. 775 de la LEC, en el que resulta exigible que la alteración sustancial de circunstancias sea sobrevenida, involuntaria y no permanente, lo que no podemos soslayar es la innegable mejora para el desenvolvimiento del régimen de visitas que supone el traslado laboral del padre desde Granada a Madrid. Ciudad, ésta última, más próxima al domicilio de la madre ejerciente de la custodia, en la localidad de DIRECCION000 . Lo cual facilita objetivamente los desplazamientos, favoreciendo la articulación del sistema de entrega y recogida de la menor, sin necesidad de recurrir al complicado régimen de contribución a gastos, sujetos a previsibles desacuerdos en materia de justificación, que en nada favorece la armonía entre los progenitores. Lo que mueve a la Sala a la estimación del punto primero del suplico de la demanda, relativo a la modificación del sistema de entrega y recogida, acordando que, mientras el padre resida por motivos laborales en la ciudad de Madrid, en todos los fines de semana en que le corresponda hacer uso del derecho de visitas, recogerá a la menor en el domicilio materno, entregándola a la madre en el domicilio paterno. Ello, en atención a la reducción, en mas de la mitad, de la distancia geográfica entre domicilios que tal modificación lleva aparejada. Lo que hace que desaparezcan las circunstancias excepcionales que sí son de apreciar por la excesiva distancia geográfica entre DIRECCION000 y Granada, como extremo que, sin duda, movió al tribunal a decidir el régimen actualmente en vigor, según la sentencia de medidas definitivas.

Y, todo ello, en aplicación de la doctrina sentada por el T. Supremo de 26 de mayo de 2014, según la cual: '1.

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

A todo lo cual, no obsta el hecho de que el traslado por motivos laborales no sea definitivo, por estar sujeta a prórroga la adscripción del padre al nuevo centro de trabajo. Pues, en primer lugar, es un derecho inalienable de todo trabajador el de progresar en su formación, capacidad y cualificación profesional; a lo que se une el derecho fundamental de los españoles a 'elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el art. 19 de la CE. En segundo lugar, que, como resulta innegable, concurre alteración sustancial, aunque solo sea debida al sometimiento de la prestación de sus servicios profesionales por el actor, a una más que probable alternancia entre Granada y Madrid. En tercer lugar, que la contingencia o temporalidad de situaciones laborales, en relación con la materia que nos ocupa, ha de valorarse de forma relativa en un mercado laboral cada vez más precarizado; siendo relevante, al respecto, que, tras la última prórroga de la nueva situación laboral, hasta el 29 de febrero de 2020, según certificado aportado por el actor en el acto de la vista, la estancia del trabajador en el centro de Madrid se prolonga ya por período de más de dos años. Y, en cuarto lugar, que la alteración que llama a la modificación de la medida, no reside tanto en el cambio de residencia del padre, que ya desde el principio se situaba en localidad distinta de la de residencia de la menor en el domicilio materno; sino en la ostensible aproximación de aquél al domicilio de ésta en los períodos de trabajo en Madrid. Lo cual aconseja actuar en beneficio de la menor, a través de modificación que, además, conllevará objetivamente un incremento de la calidad de la relación entre padre e hija, permitiendo su traslado en todos los fines de semana de estancia a la ciudad de Madrid, por encontrarse mucho más cercana al domicilio materno que la de Granada.



TERCERO: Que, por lo que respecta al punto segundo del suplico de la demanda, reproducido en el recurso, relativo a la entrega y recogida por la madre en la localidad de DIRECCION001 , también para los períodos en que el padre no trabajara en la ciudad de Madrid, corriendo aquélla con todos los gastos de traslado, la Sala no comparte el razonamiento del apelante, que se basa en el fomento de la relación de la menor con la familia extensa del progenitor. Lo cual excede de la legitimación que le viene reconocida, exclusivamente, al padre, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas en el que nos encontramos; en el que únicamente puede valorarse el interés de la menor, en el ámbito de la medida reguladora del derecho-deber del progenitor ejerciente de la patria potestad de relacionarse con sus hijos menores de edad. Conforme así se recoge en el art. 94 del CC, que tan solo legitima al 'progenitor', y no a cualquier otro familiar, en conjunción con el contenido de los derechos y facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos que, conforme al art.

154 del citado cuerpo legal, incluye 'tenerlos en su compañía'. Mientras que la salvaguarda del interés en que se fundamenta la pretensión del apelante, en este punto, viene reconocida en el art. 160.2 del CC, relativo a la facultad del progenitor no ejerciente de la patria potestad y demás familiares o allegados, a solicitar el reconocimiento de la facultad de relacionarse con el menor. Lo cual, tal y como contempla el citado precepto, y por tratarse de facultad no consustancial al parentesco, ni reconocida 'ex lege', habrá de dilucidarse, tanto en cuanto a su reconocimiento como a los términos de su ejercicio, en su caso, en el procedimiento especialmente previsto en dicho apartado.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso en los términos antedichos.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, y dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Esteban , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 485/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo punto de acordar, respecto al régimen de recogida y entrega de la hija menor para el ejercicio del derecho de visitas en fines de semana por el progenitor apelante, que mientras el padre resida por motivos laborales en la ciudad de Madrid, en todos los fines de semana en que le corresponda hacer uso del derecho de visitas, incluidos los puentes vacacionales, recogerá a la menor en el domicilio materno, entregándola a la madre a las 16.00 horas del último día, en el domicilio paterno en dicha ciudad, o en el de los abuelos paternos, en DIRECCION001 , a donde podrá trasladarse a la menor para el disfrute de la correspondiente estancia. Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 028319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado don Ramón Ruiz Jiménez votó y estando imposibilitado no pudo firmar, firmando en su nombre el Ilmo Sr Presidente.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA