Sentencia CIVIL Nº 548/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 557/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0089076
Recurso de Apelación 557/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1032/2018
DEMANDANTE/APELADO: ACONDICIONAMIENTO Y MONTAJE, S.L.
PROCURADOR: Dª MARÍA DE LAS MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ
DEMANDADO/APELANTE: SUFERMA RESTAURACIÓN 2007, S.L.
PROCURADOR: D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 548
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1032/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 557/2019, en
los que aparece como parte demandante-apelada ACONDICIONAMIENTO Y MONTAJE, S.L., representada por
la Procuradora Dª MARÍA DE LAS MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ, y como demandada-apelante SUFERMA
RESTAURACIÓN 2007, S.L., representada por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de ACONDICIONAMIENTO Y MONTAJE, S.L. contra la también mercantil SUFERMA RESTAURACIÓN 2007, S.L. y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS, (221.840,43 €), que devengará el interés regulado en el art. 576 de la LEC.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Por dicho Juzgado se dictó Auto de aclaración de fecha 7 de junio de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 12 de abril de 2019 en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNO: 1- Se sustituye la cantidad consignada en el apartado 'Instalación de rótulos y luminoso exterior', 1197,00 €, por 11.197,00 €.

2- 2- El último párrafo se sustituye la siguiente redacción: '...por lo expuesto, la demandada habrá de abonar a la actora, habida cuenta que no ha acreditado haber satisfecho cantidad alguna, los pagarés solo producen los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, art. 1170 del CC, el presupuesto de contrata incluido en el proyecto, 95.539,49 €, más 84.311,74 €, correspondientes a los capítulos antes descritos, suma que ha de incrementarse en un 21% de gastos de gestión y beneficio industrial, más IVA, 21%, que arroja un total de 239.003,60 €.

FALLO Se sustituye la suma de 221.840,43 € por la de 'DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRES CON SESENTA EUTOS', 239.003,60 €.' Notificada dicha resolución a las partes, por SUFERMA RESTAURACIÓN 2007, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 2 de octubre de 2019 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba documental solicitada por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 11de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora reclama la cantidad de 402.111,81 € de principal a consecuencia de las obras que, indica, realizó por cuenta y encargo de la sociedad demandada para la instalación de un negocio de restauración en un local del que la demandada era arrendataria.

La demandada se opuso alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que no tiene evidencia de quien realizó las obras en el local, ni las condiciones para su realización ni el importe y forma de pago. Señaló que tampoco le consta si la actora realizó las partidas que afirma haber realizado y si éstas se corresponden a los importes que se reclaman.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Alega la actora la infracción de normas procesales por indebida inadmisión de la prueba documental consistente en la aportación del modelo tributario 347.

Tal cuestión ya quedó resuelta mediante auto de 2 de octubre de 2019, que denegaba la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, auto por lo demás no recurrido.



CUARTO.- Alega la demandada la infracción del deber de motivación de las sentencias, ya que la sentencia apelada condena al pago de determinadas partidas que, indica, constan ejecutadas, si bien la sentencia recurrida no ofrece ningún motivo, argumento o razonamiento que nos permita conocer cómo la juzgadora ha llegado al convencimiento de que dichas partidas constan ejecutadas.



QUINTO.- La fundamentación de las sentencias no exige una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones realizadas por las partes, bastando con que la resolución indique el motivo por el que estima o desestima las pretensiones de las partes, y ello con independencia de que el argumento o argumentos dados sean o no erróneos, ya que el error en la valoración de la prueba o aplicación del derecho no implican falta de motivación.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2016: 'con relación al deber de motivación de las sentencias de esta Sala, también con carácter general, tiene declarado que dicha motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse al control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia.' Ante todo, cabe señalar que la consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte, tal y como exige el artículo 227.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual no es el caso, sino únicamente que dicha falta de fundamentación quede suplida por la fundamentación de la presente resolución, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 465 . 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, no cabe apreciar falta de fundamentación en la sentencia recurrida. La misma considera que no consta que el proyecto inicial haya sido modificado o que se emplearan materiales de mayor calidad, si bien, añade, deben incluirse una serie de partidas que no se incluyen en dicho presupuesto y que constan ejecutadas, pasando reseñar cuáles son las partidas indicadas.

Por tanto, la sentencia recurrida ofrece el argumento por virtud del cual agrega diversas partidas a aquellas que figuran en el presupuesto inicial, argumento que no es otro que el de considerar que tales partidas añadidas constan ejecutadas. Aun cuando la sentencia recurrida no hago una indicación específica de los medios de prueba en los que asienta tal afirmación -salvo en lo relativo a las partidas 3 y 6-, resulta claro que tal conclusión se alcanza a través de un examen conjunto de la prueba practicada, que lleva a la juzgadora de instancia a añadir determinadas partidas a aquellas que figuran recogidas en el presupuesto inicial.



SEXTO.- La recurrente, a tenor de los razonamientos que realiza la sentencia recurrida, se pregunta en qué consistieron las obras de acondicionamiento del local comercial y cual fue su alcance real y efectivo y si hubo acuerdo con respecto al precio o, en caso negativo, si se puede considerar objetivado su valor de mercado.

SÉPTIMO.- El hecho de que no exista un contrato escrito no es obstáculo para la existencia del mismo, ya que, como resulta del artículo 1278 del Código civil, en nuestro derecho, salvo en los denominados contratos formales, entre los que no se encuentra el de arrendamiento de obra, rige el principio de libertad de forma, que permite celebrar los contratos en cualquier forma, incluida la verbal, pudiendo ser demostrada su existencia y contenido a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1999, 4 de julio de 1994, 26 y 14 de noviembre de 2002, 19 de febrero de 2004 y 5 de febrero de 2014, entre otras muchas).

Por tanto, el que no haya existido un contrato escrito no impide determinar su existencia y contenido, tal y como realiza la sentencia recurrida.

Es más, la indeterminación con respecto al precio del contrato de arrendamiento de obra no determina su ineficacia, pudiendo determinarse el importe por cualquier medio de prueba, incluso recurriendo al uso o la tasación pericial. Así lo han indicado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1985, 14 de febrero de 1987, 11 de septiembre de 1996, 16 de febrero de 2001 y 18 de noviembre de 2005, entre otras.

En concreto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005 (el subrayado es propio de esta resolución): 'de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código civil , la indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio cierto el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra'.

Que se ejecutaron obras en el local objeto de autos, es cuestión que claramente resulta de lo actuado.

La propia demandada reconoce que pudieron realizarse algunas obras, si bien, manifiesta, ignora su concreto alcance. A través de su recurso la actora se plantea una serie de dudas y preguntas sobre el alcance concreto de obras y partidas, pero no niega, sería negar una evidencia, que se han hecho obras en el local.

Pero es más, la actora aporta con su demanda como documento 2 diversas fotografías que no existe motivo para dudar que se refieren al local objeto de autos y acreditan la realización de obras en el mismo, así como múltiples facturas que acreditan la realización de obras y suministros relativos al local objeto de autos, facturas que además han sido ratificadas por sus expendedores mediante prueba documental practicada al efecto. Si bien la dirección que se indica en los oficios a los que responden dichas empresas expendedoras de las citadas facturas hace referencia a la avenida de Monasterio de El Escorial 70-72-74, en vez de referirse al número 68 de dicha calle, ello obedece a la errónea indicación por parte de la actora a la hora de solicitar la práctica dicha prueba, si bien no por ello cabe dudar que realmente se refieren al local objeto de autos, puesto que ni se alega ni consta que la hoy actora haya realizado obras también en algún inmueble colindante o cercano al arrendado por la demandada y haya aprovechado para aportarlas en este procedimiento.

Es más, cabe añadir que si bien la sentencia recurrida considera que la testifical del arquitecto que redactó el proyecto y dirigió la ejecución de las obras no produce efectos probatorios dado que el mismo está pendiente de cobrar sus honorarios, no obstante, entiende esta Sala que aun cuando efectivamente pueda existir algún tipo de interés en el referido señor arquitecto, no existe motivo para entender que declaró falsamente cuando afirmó que las obras fueron ejecutadas en el local arrendado por la demandada.

Por tanto, y con independencia de cuál sea el alcance concreto de las obras ejecutadas, el que se realizaron obras en el local arrendado por la demandada queda claramente probado.

Que las obras fueron encomendadas al actor por la demandada es cuestión que igualmente queda probada claramente a través del conjunto del actuado, en primer lugar por una pura cuestión de lógica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como es el hecho de que, quien si no el arrendatario del local encargaría la realización de obras de acondicionamiento del mismo para servicios de hostelería. Además lo indicado se ve corroborado por el hecho de que la propia demandada ha aportado con su oposición al juicio monitorio el presupuesto inicial, y si bien no figura firmado por la propiedad, tratándose de obras cuya envergadura hace impensable que se hayan realizado clandestinamente, y habiendo sido realizadas sobre el local alquilado por la demandada, es evidente que al haberse realizado las obras a su vista, ciencia y paciencia, no puede negar que encargó y aceptó su ejecución.

Es más, la testifical del señor arquitecto que dirigió la ejecución de las obras y ejecutó el proyecto, a la que anteriormente se hacía referencia, es igualmente apta para acreditar que las obras ejecutadas lo fueron por encargo del que entonces era legal representante de la hoy demandada.

Por tanto, constando que el actor realizó obras en el local objeto de autos por cuenta y encargo de la demandada, la sentencia recurrida determina el precio en base a un documento tan claramente adecuado para acreditar tal hecho como es el presupuesto de ejecución material, documento que por lo demás fue aportado por la propia demandada al oponerse a la petición de juicio monitorio.

Las partidas que se añaden acogen la valoración dada por el actor en la factura que aporta con su demanda de juicio monitorio. Podrá discrepar la recurrente de que la valoración así resultante sea la correcta, pero es evidente que los elementos esenciales del contrato han quedado sobradamente probados.

OCTAVO.- Hace referencia la recurrente a las facturas aportadas por la actora con la demanda, señalando que las mismas contiene una errónea determinación del local objeto de autos, si bien, como queda indicado, ello obedece a la indicación que realizó el actor al solicitar la prueba, si bien no existe motivo para dudar de que dichas facturas se refieren al local arrendado en su día por la hoy demandada, puesto que no consta que la hoy actora haya realizado obras también en algún inmueble colindante o cercano.

Por otro lado, y en lo que se refiere a la diferencia de coste que resulta del importe de dichas facturas y del importe que se le pretende cobrar a la actora, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida no acoge plenamente la factura aportada por la actora, por el contrario, lo que acoge es el presupuesto inicial que aportó la propia demandada. Por tanto, si bien tal argumento podía plantearse en primera instancia, actualmente es incoherente, ya que lo que debería plantear la recurrente es la desproporción, que no existe, entre los importes facturados y el importe al que resulta condenada.

NOVENO.- Indica la recurrente que no queda debidamente justificada la condena al pago de 84.311,74 €, incrementada en un 21% de gastos de gestión y beneficio industrial, más el 21% de IVA.

Con respecto al capítulo I, correspondiente a documentación y por importe de 13.150 €, señala que la propia sentencia indica que dicha factura se corresponde con los honorarios del señor Everardo , el cual en el acto de juicio manifestó haber sido contratado por la demandada y no haber cobrado sus honorarios. En consecuencia, indica, no procede el abono de dicha partida.

Tal alegación debe ser estimada.

Efectivamente, se desprende de la factura aportada como documento 2 de la demanda de juicio monitorio que el referido importe se corresponde con la redacción del proyecto básico, de ejecución, dirección facultativa de proyecto, tramitación ante el Ayuntamiento, redacción del proyecto para la instalación eléctrica, dirección facultativa de la misma y redacción y tramitación del dictamen eléctrico.

El señor Everardo manifestó en el acto de juicio que fue contratado por la demandada y que realizó toda la documentación relativa a la obra, no habiendo cobrado sus honorarios.

No existiendo motivo para dudar de la veracidad de tales afirmaciones, la hoy demandante, constructora que ejecutó las obras, carece de acción para reclamar el importe de la actividad desarrollada por el arquitecto contratado por la demandada. Únicamente si constase que ha abonado los honorarios correspondientes podría ejercitar la acción de recobro de los mismos, si bien no consta debidamente acreditado que los haya abonado y el señor Everardo , como se señalaba, niega haberlos cobrado.

DÉCIMO.- En relación con la partida relativa a alicatado y soldados, señala la recurrente que la sentencia recurrida fundamenta la condena al pago de dicha partida en que en el proyecto tan sólo se presupuesta la albañilería, pero no los suministros, no obstante, indica, en el proyecto, en el capítulo correspondiente a la albañilería se comprende expresamente el alicatado.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado.

Efectivamente, en el Capítulo 1, albañilería, del proyecto inicial aportado con la oposición al procedimiento monitorio, la partida 1.06, denominada 'M2 alicatado azulejo 1ª, 40x40 cm' describe la instalación de 'Alicate o azulejo 1ª, hasta 40 por 40 cm, recibido con mortero de cemento...' De lo indicado se desprende que la referida partida contemplaba no sólo la instalación, sino el suministro de los azulejos, dado que se hace referencia a la instalación de los azulejos, indicando incluso la calidad que el azulejo habría de tener, lo cual sería innecesario si se contemplase tan sólo la instalación.

Por otro lado, el precio unitario es de 24,29 € por metro cuadrado, importe que incide en la conclusión de que dicha partida contempla no sólo la ejecución.

La partida 1.08, denominada 'M2 solado de gres 41 por 41 cm. C 1/2/3', igualmente describe la instalación de 'solado de baldosa de gres 41x41 cm, para interiores (resistencia al deslizamiento Rd s/UNE-ENV 12633', describiendo la clase de solado dependiendo de su instalación en zonas secas o húmedas.

De lo indicado se desprende igualmente que dicha partida contemplaba no sólo la instalación, sino también el suministro del solado, dado que se especifican las características del mismo, mención igualmente innecesaria si se contemplase tan sólo su instalación.

Su importe unitario es de 38,09 €, lo cual igualmente incide en la conclusión de que la partida incluye el material a instalar.

UNDÉCIMO.- La sentencia recurrida condena a la demandada al pago de la partida '6, Varios' por importe de 3.127,50 €. Señala la sentencia que la misma se corresponde con la factura aportada con la demanda como documento 10.

Indica la demandada en su recurso que dicho capítulo, según se desprende de la factura aportada por el actor con la solicitud de juicio monitorio, corresponde al suministro e instalación de cortinas con sistema enrollable en tejido screm, y la factura 10 a la que alude la sentencia recurrida, se refiere al suministro y fabricación de cajones luminosos de aluminio calado y lacado e iluminación por leds y decoración de paredes interiores en impresión digital.

Efectivamente, tal y como indica la recurrente el documento 10 de la demanda no se refiere a los conceptos que se reseñan en el capítulo XVI de la factura aportada con la demanda de juicio monitorio.

No obstante, como documento 5 de la demanda se aportó factura emitida por la empresa Izquierdo, que se refiere al 'suministro de cortina con sistema enrollable en tejido screm', por lo que resulta clara la correspondencia de dicha factura con la partida reseñada. La factura ha sido además adverada por su expendedor mediante la contestación al oficio remitido al efecto (folio 351), y si bien en dicho oficio no indica que lo haya sido para la obra objeto de autos, dada la plena correspondencia entre la partida analizada y dicha factura, procede tener por acreditada la ejecución de la misma.

Por todo lo cual, aun cuando sea por diferentes argumentos a los que se recogen en la sentencia recurrida se llega a igual conclusión, esto es, la de incluir el importe de dicha partida en las cantidades que debe abonar la demandada.

DUODÉCIMO.- En relación con las restantes partidas que recoge la sentencia recurrida, como se indicaba anteriormente, se desprende que la sentencia recurrida las incluye en virtud de la apreciación conjunta de la prueba, y, efectivamente, salvo en lo que se indicará con respecto los rótulos luminosos, de lo actuado resulta probado que dichas partidas han sido ejecutadas.

Resulta evidente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que una obra como la que es objeto de autos conlleva labores de demolición y limpieza (partida 2), la cual no aparece contemplada en el presupuesto inicial.

Es igualmente evidente que la realización de una obra encaminada a la instalación de un local destinada hostelería precisa de la correspondiente instalación de gas, la cual igualmente no aparece recogida en el presupuesto inicial. Aparte de ello la actora aporta como documento 9 de su demanda el presupuesto y facturas correspondientes a la instalación de gas. Dicha factura ha sido igualmente adverada por su expendedor mediante la contestación al oficio remitido al efecto, con indicación de que la instalación se realizó en la Avenida Monasterio del Escorial 70 de Madrid (folio 333).

Con respecto a la instalación de rótulos y luminosos de exterior, no es inherente a una obra de estas características la instalación de tales elementos. Aporta la actora como documento 10 de su demanda factura que indica es la relativa a la instalación de rótulos luminosos, factura en la que se describe la fabricación y montaje de cajones luminosos de aluminio lacado según diseño, pero tal descripción resulta insuficiente para dar por probado que se trata de la instalación de rótulos luminosos, ni tampoco acredita suficientemente que tal material haya sido instalado en la obra objeto de autos, ya que consta únicamente la factura original (folio 353), y las fotografías del local aportadas no revelan de forma indudable que el rótulo exterior sea luminoso.

DECIMO

TERCERO.- Indica la demandada que no procede el incremento del 21% de beneficio industrial de las partidas individualizadas, ya que las mismas se cuantifican con arreglo a la factura aportada por la actora que ya contempla dicho beneficio industrial, puesto que no hace referencia alguna a tal incremento.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado.

Efectivamente, la factura que se aporta con la demanda de juicio monitorio no prevé que el importe de las partidas que comprende deba ser incrementado con un porcentaje de beneficio industrial. Únicamente recoge el incremento del 21% de IVA. En consecuencia, no procede incrementar el importe de tales partidas en el porcentaje asignado al beneficio industrial, ya que debe entenderse que el mismo se encuentra comprendido dentro de la valoración de las partidas facturadas.

A mayor abundamiento, incide en lo indicado el hecho de que la comparación entre el importe que se asigna a cada una de las partidas que se reclaman y el importe de lo facturado por los proveedores no es concordante, de tal manera que la diferencia entre el coste que le ha supuesto al demandante los correspondientes suministros y el que reclama la demandada ya contempla el correspondiente beneficio industrial.

DECIMO

CUARTO.- En consecuencia con todo lo indicado, el importe de la condena de la demandada asciende a 113.360,23 €, cantidad que resulta de restar al importe de 179.851,23 € (95.539,49+84.311,74), al que asciende el importe fijado en la sentencia recurrida, la cantidad de 66.491 €, que corresponde a la suma de las partidas que, entiende esta Sala, no deben comprenderse en la condena (11.197+42.144+13.150).

El importe referido debe ser incrementado en el 21% de IVA, por lo que la condena asciende a un total de 137.165,87 €.

DECIMO

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interés previsto en dicho precepto se devengará desde la fecha en la que se notifique la presente resolución a la demandada, ya que será entonces cuando ésta conozca el importe de la condena y, en consecuencia, cuando comience para ella la mora procesal.

DECIMO

SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Se sustituye la suma de 221.840,43 € por la de 'DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRES CON SESENTA EUTOS', 239.003,60 €.' Notificada dicha resolución a las partes, por SUFERMA RESTAURACIÓN 2007, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 2 de octubre de 2019 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba documental solicitada por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 11de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La actora reclama la cantidad de 402.111,81 € de principal a consecuencia de las obras que, indica, realizó por cuenta y encargo de la sociedad demandada para la instalación de un negocio de restauración en un local del que la demandada era arrendataria.

La demandada se opuso alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que no tiene evidencia de quien realizó las obras en el local, ni las condiciones para su realización ni el importe y forma de pago. Señaló que tampoco le consta si la actora realizó las partidas que afirma haber realizado y si éstas se corresponden a los importes que se reclaman.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Alega la actora la infracción de normas procesales por indebida inadmisión de la prueba documental consistente en la aportación del modelo tributario 347.

Tal cuestión ya quedó resuelta mediante auto de 2 de octubre de 2019, que denegaba la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, auto por lo demás no recurrido.



CUARTO.- Alega la demandada la infracción del deber de motivación de las sentencias, ya que la sentencia apelada condena al pago de determinadas partidas que, indica, constan ejecutadas, si bien la sentencia recurrida no ofrece ningún motivo, argumento o razonamiento que nos permita conocer cómo la juzgadora ha llegado al convencimiento de que dichas partidas constan ejecutadas.



QUINTO.- La fundamentación de las sentencias no exige una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones realizadas por las partes, bastando con que la resolución indique el motivo por el que estima o desestima las pretensiones de las partes, y ello con independencia de que el argumento o argumentos dados sean o no erróneos, ya que el error en la valoración de la prueba o aplicación del derecho no implican falta de motivación.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2016: 'con relación al deber de motivación de las sentencias de esta Sala, también con carácter general, tiene declarado que dicha motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse al control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia.' Ante todo, cabe señalar que la consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte, tal y como exige el artículo 227.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual no es el caso, sino únicamente que dicha falta de fundamentación quede suplida por la fundamentación de la presente resolución, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 465 . 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, no cabe apreciar falta de fundamentación en la sentencia recurrida. La misma considera que no consta que el proyecto inicial haya sido modificado o que se emplearan materiales de mayor calidad, si bien, añade, deben incluirse una serie de partidas que no se incluyen en dicho presupuesto y que constan ejecutadas, pasando reseñar cuáles son las partidas indicadas.

Por tanto, la sentencia recurrida ofrece el argumento por virtud del cual agrega diversas partidas a aquellas que figuran en el presupuesto inicial, argumento que no es otro que el de considerar que tales partidas añadidas constan ejecutadas. Aun cuando la sentencia recurrida no hago una indicación específica de los medios de prueba en los que asienta tal afirmación -salvo en lo relativo a las partidas 3 y 6-, resulta claro que tal conclusión se alcanza a través de un examen conjunto de la prueba practicada, que lleva a la juzgadora de instancia a añadir determinadas partidas a aquellas que figuran recogidas en el presupuesto inicial.



SEXTO.- La recurrente, a tenor de los razonamientos que realiza la sentencia recurrida, se pregunta en qué consistieron las obras de acondicionamiento del local comercial y cual fue su alcance real y efectivo y si hubo acuerdo con respecto al precio o, en caso negativo, si se puede considerar objetivado su valor de mercado.

SÉPTIMO.- El hecho de que no exista un contrato escrito no es obstáculo para la existencia del mismo, ya que, como resulta del artículo 1278 del Código civil, en nuestro derecho, salvo en los denominados contratos formales, entre los que no se encuentra el de arrendamiento de obra, rige el principio de libertad de forma, que permite celebrar los contratos en cualquier forma, incluida la verbal, pudiendo ser demostrada su existencia y contenido a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1999, 4 de julio de 1994, 26 y 14 de noviembre de 2002, 19 de febrero de 2004 y 5 de febrero de 2014, entre otras muchas).

Por tanto, el que no haya existido un contrato escrito no impide determinar su existencia y contenido, tal y como realiza la sentencia recurrida.

Es más, la indeterminación con respecto al precio del contrato de arrendamiento de obra no determina su ineficacia, pudiendo determinarse el importe por cualquier medio de prueba, incluso recurriendo al uso o la tasación pericial. Así lo han indicado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1985, 14 de febrero de 1987, 11 de septiembre de 1996, 16 de febrero de 2001 y 18 de noviembre de 2005, entre otras.

En concreto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005 (el subrayado es propio de esta resolución): 'de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código civil , la indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio cierto el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra'.

Que se ejecutaron obras en el local objeto de autos, es cuestión que claramente resulta de lo actuado.

La propia demandada reconoce que pudieron realizarse algunas obras, si bien, manifiesta, ignora su concreto alcance. A través de su recurso la actora se plantea una serie de dudas y preguntas sobre el alcance concreto de obras y partidas, pero no niega, sería negar una evidencia, que se han hecho obras en el local.

Pero es más, la actora aporta con su demanda como documento 2 diversas fotografías que no existe motivo para dudar que se refieren al local objeto de autos y acreditan la realización de obras en el mismo, así como múltiples facturas que acreditan la realización de obras y suministros relativos al local objeto de autos, facturas que además han sido ratificadas por sus expendedores mediante prueba documental practicada al efecto. Si bien la dirección que se indica en los oficios a los que responden dichas empresas expendedoras de las citadas facturas hace referencia a la avenida de Monasterio de El Escorial 70-72-74, en vez de referirse al número 68 de dicha calle, ello obedece a la errónea indicación por parte de la actora a la hora de solicitar la práctica dicha prueba, si bien no por ello cabe dudar que realmente se refieren al local objeto de autos, puesto que ni se alega ni consta que la hoy actora haya realizado obras también en algún inmueble colindante o cercano al arrendado por la demandada y haya aprovechado para aportarlas en este procedimiento.

Es más, cabe añadir que si bien la sentencia recurrida considera que la testifical del arquitecto que redactó el proyecto y dirigió la ejecución de las obras no produce efectos probatorios dado que el mismo está pendiente de cobrar sus honorarios, no obstante, entiende esta Sala que aun cuando efectivamente pueda existir algún tipo de interés en el referido señor arquitecto, no existe motivo para entender que declaró falsamente cuando afirmó que las obras fueron ejecutadas en el local arrendado por la demandada.

Por tanto, y con independencia de cuál sea el alcance concreto de las obras ejecutadas, el que se realizaron obras en el local arrendado por la demandada queda claramente probado.

Que las obras fueron encomendadas al actor por la demandada es cuestión que igualmente queda probada claramente a través del conjunto del actuado, en primer lugar por una pura cuestión de lógica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como es el hecho de que, quien si no el arrendatario del local encargaría la realización de obras de acondicionamiento del mismo para servicios de hostelería. Además lo indicado se ve corroborado por el hecho de que la propia demandada ha aportado con su oposición al juicio monitorio el presupuesto inicial, y si bien no figura firmado por la propiedad, tratándose de obras cuya envergadura hace impensable que se hayan realizado clandestinamente, y habiendo sido realizadas sobre el local alquilado por la demandada, es evidente que al haberse realizado las obras a su vista, ciencia y paciencia, no puede negar que encargó y aceptó su ejecución.

Es más, la testifical del señor arquitecto que dirigió la ejecución de las obras y ejecutó el proyecto, a la que anteriormente se hacía referencia, es igualmente apta para acreditar que las obras ejecutadas lo fueron por encargo del que entonces era legal representante de la hoy demandada.

Por tanto, constando que el actor realizó obras en el local objeto de autos por cuenta y encargo de la demandada, la sentencia recurrida determina el precio en base a un documento tan claramente adecuado para acreditar tal hecho como es el presupuesto de ejecución material, documento que por lo demás fue aportado por la propia demandada al oponerse a la petición de juicio monitorio.

Las partidas que se añaden acogen la valoración dada por el actor en la factura que aporta con su demanda de juicio monitorio. Podrá discrepar la recurrente de que la valoración así resultante sea la correcta, pero es evidente que los elementos esenciales del contrato han quedado sobradamente probados.

OCTAVO.- Hace referencia la recurrente a las facturas aportadas por la actora con la demanda, señalando que las mismas contiene una errónea determinación del local objeto de autos, si bien, como queda indicado, ello obedece a la indicación que realizó el actor al solicitar la prueba, si bien no existe motivo para dudar de que dichas facturas se refieren al local arrendado en su día por la hoy demandada, puesto que no consta que la hoy actora haya realizado obras también en algún inmueble colindante o cercano.

Por otro lado, y en lo que se refiere a la diferencia de coste que resulta del importe de dichas facturas y del importe que se le pretende cobrar a la actora, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida no acoge plenamente la factura aportada por la actora, por el contrario, lo que acoge es el presupuesto inicial que aportó la propia demandada. Por tanto, si bien tal argumento podía plantearse en primera instancia, actualmente es incoherente, ya que lo que debería plantear la recurrente es la desproporción, que no existe, entre los importes facturados y el importe al que resulta condenada.

NOVENO.- Indica la recurrente que no queda debidamente justificada la condena al pago de 84.311,74 €, incrementada en un 21% de gastos de gestión y beneficio industrial, más el 21% de IVA.

Con respecto al capítulo I, correspondiente a documentación y por importe de 13.150 €, señala que la propia sentencia indica que dicha factura se corresponde con los honorarios del señor Everardo , el cual en el acto de juicio manifestó haber sido contratado por la demandada y no haber cobrado sus honorarios. En consecuencia, indica, no procede el abono de dicha partida.

Tal alegación debe ser estimada.

Efectivamente, se desprende de la factura aportada como documento 2 de la demanda de juicio monitorio que el referido importe se corresponde con la redacción del proyecto básico, de ejecución, dirección facultativa de proyecto, tramitación ante el Ayuntamiento, redacción del proyecto para la instalación eléctrica, dirección facultativa de la misma y redacción y tramitación del dictamen eléctrico.

El señor Everardo manifestó en el acto de juicio que fue contratado por la demandada y que realizó toda la documentación relativa a la obra, no habiendo cobrado sus honorarios.

No existiendo motivo para dudar de la veracidad de tales afirmaciones, la hoy demandante, constructora que ejecutó las obras, carece de acción para reclamar el importe de la actividad desarrollada por el arquitecto contratado por la demandada. Únicamente si constase que ha abonado los honorarios correspondientes podría ejercitar la acción de recobro de los mismos, si bien no consta debidamente acreditado que los haya abonado y el señor Everardo , como se señalaba, niega haberlos cobrado.

DÉCIMO.- En relación con la partida relativa a alicatado y soldados, señala la recurrente que la sentencia recurrida fundamenta la condena al pago de dicha partida en que en el proyecto tan sólo se presupuesta la albañilería, pero no los suministros, no obstante, indica, en el proyecto, en el capítulo correspondiente a la albañilería se comprende expresamente el alicatado.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado.

Efectivamente, en el Capítulo 1, albañilería, del proyecto inicial aportado con la oposición al procedimiento monitorio, la partida 1.06, denominada 'M2 alicatado azulejo 1ª, 40x40 cm' describe la instalación de 'Alicate o azulejo 1ª, hasta 40 por 40 cm, recibido con mortero de cemento...' De lo indicado se desprende que la referida partida contemplaba no sólo la instalación, sino el suministro de los azulejos, dado que se hace referencia a la instalación de los azulejos, indicando incluso la calidad que el azulejo habría de tener, lo cual sería innecesario si se contemplase tan sólo la instalación.

Por otro lado, el precio unitario es de 24,29 € por metro cuadrado, importe que incide en la conclusión de que dicha partida contempla no sólo la ejecución.

La partida 1.08, denominada 'M2 solado de gres 41 por 41 cm. C 1/2/3', igualmente describe la instalación de 'solado de baldosa de gres 41x41 cm, para interiores (resistencia al deslizamiento Rd s/UNE-ENV 12633', describiendo la clase de solado dependiendo de su instalación en zonas secas o húmedas.

De lo indicado se desprende igualmente que dicha partida contemplaba no sólo la instalación, sino también el suministro del solado, dado que se especifican las características del mismo, mención igualmente innecesaria si se contemplase tan sólo su instalación.

Su importe unitario es de 38,09 €, lo cual igualmente incide en la conclusión de que la partida incluye el material a instalar.

UNDÉCIMO.- La sentencia recurrida condena a la demandada al pago de la partida '6, Varios' por importe de 3.127,50 €. Señala la sentencia que la misma se corresponde con la factura aportada con la demanda como documento 10.

Indica la demandada en su recurso que dicho capítulo, según se desprende de la factura aportada por el actor con la solicitud de juicio monitorio, corresponde al suministro e instalación de cortinas con sistema enrollable en tejido screm, y la factura 10 a la que alude la sentencia recurrida, se refiere al suministro y fabricación de cajones luminosos de aluminio calado y lacado e iluminación por leds y decoración de paredes interiores en impresión digital.

Efectivamente, tal y como indica la recurrente el documento 10 de la demanda no se refiere a los conceptos que se reseñan en el capítulo XVI de la factura aportada con la demanda de juicio monitorio.

No obstante, como documento 5 de la demanda se aportó factura emitida por la empresa Izquierdo, que se refiere al 'suministro de cortina con sistema enrollable en tejido screm', por lo que resulta clara la correspondencia de dicha factura con la partida reseñada. La factura ha sido además adverada por su expendedor mediante la contestación al oficio remitido al efecto (folio 351), y si bien en dicho oficio no indica que lo haya sido para la obra objeto de autos, dada la plena correspondencia entre la partida analizada y dicha factura, procede tener por acreditada la ejecución de la misma.

Por todo lo cual, aun cuando sea por diferentes argumentos a los que se recogen en la sentencia recurrida se llega a igual conclusión, esto es, la de incluir el importe de dicha partida en las cantidades que debe abonar la demandada.

DUODÉCIMO.- En relación con las restantes partidas que recoge la sentencia recurrida, como se indicaba anteriormente, se desprende que la sentencia recurrida las incluye en virtud de la apreciación conjunta de la prueba, y, efectivamente, salvo en lo que se indicará con respecto los rótulos luminosos, de lo actuado resulta probado que dichas partidas han sido ejecutadas.

Resulta evidente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que una obra como la que es objeto de autos conlleva labores de demolición y limpieza (partida 2), la cual no aparece contemplada en el presupuesto inicial.

Es igualmente evidente que la realización de una obra encaminada a la instalación de un local destinada hostelería precisa de la correspondiente instalación de gas, la cual igualmente no aparece recogida en el presupuesto inicial. Aparte de ello la actora aporta como documento 9 de su demanda el presupuesto y facturas correspondientes a la instalación de gas. Dicha factura ha sido igualmente adverada por su expendedor mediante la contestación al oficio remitido al efecto, con indicación de que la instalación se realizó en la Avenida Monasterio del Escorial 70 de Madrid (folio 333).

Con respecto a la instalación de rótulos y luminosos de exterior, no es inherente a una obra de estas características la instalación de tales elementos. Aporta la actora como documento 10 de su demanda factura que indica es la relativa a la instalación de rótulos luminosos, factura en la que se describe la fabricación y montaje de cajones luminosos de aluminio lacado según diseño, pero tal descripción resulta insuficiente para dar por probado que se trata de la instalación de rótulos luminosos, ni tampoco acredita suficientemente que tal material haya sido instalado en la obra objeto de autos, ya que consta únicamente la factura original (folio 353), y las fotografías del local aportadas no revelan de forma indudable que el rótulo exterior sea luminoso.

DECIMO

TERCERO.- Indica la demandada que no procede el incremento del 21% de beneficio industrial de las partidas individualizadas, ya que las mismas se cuantifican con arreglo a la factura aportada por la actora que ya contempla dicho beneficio industrial, puesto que no hace referencia alguna a tal incremento.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado.

Efectivamente, la factura que se aporta con la demanda de juicio monitorio no prevé que el importe de las partidas que comprende deba ser incrementado con un porcentaje de beneficio industrial. Únicamente recoge el incremento del 21% de IVA. En consecuencia, no procede incrementar el importe de tales partidas en el porcentaje asignado al beneficio industrial, ya que debe entenderse que el mismo se encuentra comprendido dentro de la valoración de las partidas facturadas.

A mayor abundamiento, incide en lo indicado el hecho de que la comparación entre el importe que se asigna a cada una de las partidas que se reclaman y el importe de lo facturado por los proveedores no es concordante, de tal manera que la diferencia entre el coste que le ha supuesto al demandante los correspondientes suministros y el que reclama la demandada ya contempla el correspondiente beneficio industrial.

DECIMO

CUARTO.- En consecuencia con todo lo indicado, el importe de la condena de la demandada asciende a 113.360,23 €, cantidad que resulta de restar al importe de 179.851,23 € (95.539,49+84.311,74), al que asciende el importe fijado en la sentencia recurrida, la cantidad de 66.491 €, que corresponde a la suma de las partidas que, entiende esta Sala, no deben comprenderse en la condena (11.197+42.144+13.150).

El importe referido debe ser incrementado en el 21% de IVA, por lo que la condena asciende a un total de 137.165,87 €.

DECIMO

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interés previsto en dicho precepto se devengará desde la fecha en la que se notifique la presente resolución a la demandada, ya que será entonces cuando ésta conozca el importe de la condena y, en consecuencia, cuando comience para ella la mora procesal.

DECIMO

SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por SUFERMA RESTAURACIÓN 2007, S.L. contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, que fue aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2019, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1032/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en los que fue actora ACONDICIONAMIENTO Y MONTAJE, S.L. y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 137.165,87 €, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la presente sentencia a la parte demandada, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0557-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.