Sentencia CIVIL Nº 548/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 688/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0097206
Recurso de Apelación 688/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 440/2018
APELANTE: D. Carlos Manuel
PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES MAROTO GÓMEZ
APELANTE: Dña. Vicenta
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ECHAVARRÍA TERROBA
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
_____________________________________________________
En Madrid, a 7 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 440/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Carlos Manuel , representado por la Procuradora doña María Dolores Maroto
Gómez.

De otra, también como apelante, doña Vicenta , representada por la Procuradora doña María del Carmen
Echavarría Terroba.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 11 de febrero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 65/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimando las demandas formuladas por la Procuradora Mª Dolores Maroto Gómez en nombre y representación de D. Carlos Manuel frente a Dª Vicenta representada por la Procuradora Mª Carmen Echavarría Terroba y por la Procuradora Mª Carmen Echavarría Terroba en nombre y representación de a Dª Vicenta frente a D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Maroto Gómez se declara sin pronunciamiento en costas no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha de fecha 26 de octubre de 2015.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0440-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0440-18 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de dichos litigantes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por las representaciones procesales de ambas partes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 2 de julio del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Carlos Manuel .


PRIMERO. Después de hacer un breve resumen de los antecedentes del caso que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como primer motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, y como segundo, y último, la infracción de ley y de doctrina, todo ello en relación con la denegación de la reducción de la pensión alimenticia filial pretendida.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse, y con ellos, íntegramente el recurso interpuesto.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

En este sentido, debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Pues bien, lo primero que se echa en falta en este caso es el elemento comparativo inicial a los efectos de comprobar la presencia de una efectiva alteración circunstancial. La sentencia de divorcio cuyas medidas se pretenden modificar afirmaba que 'nada se acredita sobre la capacidad económica de don Carlos Manuel ', idea que se volvió a plasmar en la de apelación de aquel proceso, donde se recogía que 'ambos [pleiteantes] han ocultado sus verdaderos ingresos y recursos en todo momento', incidiéndose en 'la falta de una información veraz sobre los ingresos de ambos progenitores'. De esta manera, desconociéndose la situación económica de antaño, difícilmente puede valorarse si ha existido hogaño el cambio coyuntural alegado.

A mayor abundamiento, el propio escrito impugnativo se encarga de despejar las dudas arguyendo que no concurre aquí el requisito de la alteración circunstancial, ya que afirma categóricamente que el apelante 'nunca pudo hacer frente a la pensión' o que 'nunca ha tenido capacidad económica alguna para hacer frente a sus obligaciones', es decir, ni anteriormente ni en la actualidad, por lo que no puede escudarse la pretensión modificativa en que el pago de la pensión alimenticia es ahora 'de cumplimiento imposible' cuando al parecer siempre lo ha sido.

En definitiva, lo que aquí se postula es un nuevo enjuiciamiento de la cuestión, alegando hechos que en el procedimiento de divorcio no se esgrimieron a pesar de ser ya una realidad entonces (la sentencia de apelación de ese proceso es de 5 de mayo de 2017) y presentando pruebas que allí no se hicieron valer pudiendo haberse practicado. Los institutos de la preclusión ( artículo 400 de la LEC) y la cosa juzgada material ( artículo 222 de la LEC) lo impiden. Si el recurrente 'nunca' estuvo en condiciones de cumplir con el abono de los alimentos filiales, el proceso en el que tuvo que alegarlo y probarlo fue el de divorcio, y no el presente de modificación.

De todas formas, la división de negocios entre éste y su hermano, quedándose él con una sociedad portadora de pérdidas de difícil flotamiento y don Cipriano con un local comercial hipotecado pero susceptible de arrendamiento, ha de reputarse voluntaria, máxime cuando ambos eran conscientes de la situación que atravesaba la mercantil y el hermano no quiso continuar con ella porque arrojaba pérdidas, tal y como declaró el apelante en su interrogatorio. Así pues, el supuesto empeoramiento de su situación económica por este motivo no puede servir como fundamentación jurídica de modificación alguna, al quedar huérfano de uno de los requisitos precisos para apreciarla -la involuntariedad-, tal y como hemos reseñado ut supra.

Tampoco se acredita la falta ahora del apoyo familiar con que al parecer siempre ha contado el señor Carlos Manuel . En efecto, ante la carencia de otro elemento probatorio, las sentencias tanto de primera como de segunda instancia dictadas en el proceso de divorcio, hicieron referencia a dicha ayuda. Así, la del Juzgado recogía que él 'admitió recibir cantidades de negocios familiares en sumas que no expresó', mientras que la de la Audiencia afirmaba que 'es evidente que goza de una holgada situación económica y patrimonial por su entorno familiar, pues él mismo reconoce tener ese apoyo'. Pues bien, a pesar de basar el grueso de su argumentación modificativa en la pérdida de esta ayuda, lo cierto es que quedan evidenciados en las presentes actuaciones datos suficientes que denotan la vigencia actual de la misma, como son los siguientes: en primer lugar, el recurrente no actúa en este procedimiento con profesionales de oficio pese a la precaria situación económica que dice atravesar; en segundo lugar, no consta que su madre, que siempre le ha apoyado y ahora ya no le apoya según manifiesta, haya ejecutado las importantes deudas documentadas que tiene contra él, ni siquiera que le haya exigido constitución de garantía alguna a pesar de permitirlo la estipulación primera 1.6 del contrato de préstamo suscrito entre ellos (por cierto, sólo unos días antes de la presentación de la demanda interpuesta por el señor Carlos Manuel ); en tercer lugar, queda constatado que una vez llevado a cabo el desahucio de nuera y nietos de la que fuera vivienda familiar, la madre del apelante ha venido permitiendo la residencia de éste en dicho inmueble pese a ostentar ella el usufructo del mismo; y en cuarto lugar, la supuesta falta de apoyo no se materializa sino a través de documentos que dependen esencialmente de la voluntad de los interesados, no de otros factores ajenos, hasta el punto de no constar en autos que la nuda propiedad de la vivienda familiar perteneciente al recurrente se haya visto afectada en modo alguno por el supuesto empeoramiento de su situación económica, ni tampoco que las deudas que mantiene con determinadas entidades hayan afectado a su nivel de vida.

Ya ha declarado esta Sala, en casos similares al presente (por todas, la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, recurso número 1117/2017), que proceda de donde proceda el dinero con el que el demandante mantiene su estatus económico vital, ha de repercutir en el de los menores, sin que resulte dable jurídica ni moralmente asegurarse para sí mismo un nivel de vida digno y pedir que los hijos cubran todas sus necesidades con una muy exigua contribución por su parte, en este caso de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, esto es, lindante con el mínimo vital exigible.

Sobre la prueba testifical de los padres del apelante solicitada en el recurso ya se pronunció este Tribunal en su auto de 10 de marzo de 2020, cuyo tenor literal en ese sentido se recoge a continuación: 'Con independencia de que la prueba testifical propuesta por la parte demandante en esta segunda instancia pudiera encuadrarse o no en los presupuestos contemplados en el artículo 460.2 de la LEC, lo que en caso afirmativo no significaría en modo alguno que el Tribunal se viera compelido a su admisión, pues una cosa es que se puedan solicitar pruebas respetando ese marco legal y otra muy distinta que su aceptación judicial sea automática por esa sola circunstancia, lo cierto es que, una vez valorado el principio de excepcionalidad que caracteriza la práctica probatoria en alzada y advertido del análisis de las actuaciones que los datos obrantes en las mismas se revelan suficientes para ilustrar a la Sala sobre los particulares apelados, procede acordar su inadmisión al considerarse inútil a los efectos que se pretenden, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 283.2 de la LEC'.

Contra este auto no se interpuso recurso alguno, deviniendo firme.

Evidentemente, la proporcionalidad perseguida en el escrito impugnativo ( artículos 93 y 146 del CC), a más de tratarse de un concepto de dudosa adaptación a la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, que no es propiamente declarativo sino modificativo, no puede ser objeto de valoración al no quedar constatado cambio circunstancial alguno, máxime cuando el recurso tampoco se detiene en las percepciones económicas que pueda obtener la madre ni en las necesidades de los hijos, deviniendo de nuevo incoherente con la exigencia de proporcionalidad que predica.

Por último, en cuanto a los hechos nuevos alegados en el trámite de esta segunda instancia sobre el desempleo y la salud del apelante, con independencia de su probatura, cabe apreciar que en relación a aquél no se manifiesta ni acredita la causa del mismo, impidiéndose a esta Sala constatar si concurren los requisitos precisos -especialmente la ausencia de voluntariedad- para entender que ha habido una alteración sustancial de circunstancias, y en orden a ésta, la discopatía lumbar que se alega aparece como antecedente médico en los propios informes que se presentan y no se acredita que sea incapacitante a nivel laboral, por lo que no puede entenderse que suponga cambio coyuntural ni esencial alguno.

II. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Vicenta .



SEGUNDO. Alega la parte apelante como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, en relación con la denegación del incremento de la pensión alimenticia filial pretendido.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Con independencia de que esté acreditada la residencia de madre e hijos en otra vivienda distinta ya a la familiar, lo cierto es que la posible desafección de esta última, al ostentar su usufructo la madre del padre, era previsible, por lo que el desahucio ya no puede integrar causa modificativa para aumentar la pensión alimenticia a costa de la repercusión por alojamiento de los menores.

Asimismo, aunque que no se haya probado el empeoramiento de la situación económica del apelado, lo que desde luego no ha quedado acreditado en modo alguno es que haya mejorado a los efectos de elevar la cuantía de los alimentos filiales.



TERCERO. Pese a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, en atención a la concurrencia de una refutación cruzada y a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de don Carlos Manuel , y por la Procuradora de los Tribunales señora doña María del Carmen Echavarría Terroba, en nombre y representación de doña Vicenta , contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil diecinueve, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ochenta y cinco de Madrid bajo el cardinal 440/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0688 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe