Sentencia CIVIL Nº 548/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 632/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000632/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001380/2019

SENTENCIA Nº 548/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García RuizMagistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a diez de diciembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1380/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Santander, SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Emilia Alvarez Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Alejandro Cánovas Ciller, y como apelada D. Mariano, representado por la Procuradora Sra. Yolanda Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Luis García Cerrillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Orts, en nombre y representación de don Mariano, contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A.,

A) se declara la nulidad radical, absoluta y originaria del contrato por tratarse de un contrato usurario con los efectos inherentes a tal declaración, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura ,

B) se condena a la entidad demandada Banco Santander, S.A., a fin de que reintegre al actor cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan al capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por el actor, a determinar en ejecución de Sentencia; todo ello estableciéndose como simple operación aritmética a aplicar para establecer la cuantía,

la diferencia entre el capital prestado y la totalidad de las cantidades abonadas por cualquier concepto hasta la Sentencia estimatoria,

c) todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada que ha resultado vencida en esta causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Santander, SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 632/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de diciembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia, estima la demanda por considerar que el interés pactado en el contrato de tarjeta objeto de autos resulta usurario, y declara la nulidad de dicho contrato con las consecuencias inherentes a dicha declaración, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Se recurre dicha resolución por la entidad demandada alegando, en esencia, que el contrato no es usurario, que la parte actora no ostenta la condición de consumidor y que las cláusulas del contrato superan todos los controles de incorporación y de transparencia, sin que resulten abusivas, todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.

Por la parte actora se opone al recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, considerando que el interés del contrato si que resulta usurario, que ostenta la condición de consumidor, y que en todo caso las cláusulas contractuales denunciadas no superan los controles de incorporación ni de transparencia, resultado además abusivas, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición a la apelación.

SEGUNDO.- En relación al carácter usuario

Expuesto el objeto del recurso, lo cierto es que en el presente supuesto, nos encontramos ante un contrato de tarjeta denominado Mastercard Profesional Solred celebrado el 27 de julio de 2013. Que el correo electrónico de la actora, designado a efectos de comunicaciones, al tiempo de la celebración del contrato es el DIRECCION000. Que en las condiciones de dicho contrato y el apartado conceptos de liquidación aparece reseñado que los intereses en la modalidad de pago aplazado son de 1,64% mensual TAE del 21,56%, extremos que constan acreditados en la documental aportada por la actora con su escrito demandada que no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

Expuesto cuanto antecede hemos de tener en cuenta que esta sección en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 señaló: 'Para el análisis de esta cuestión, hemos de remitirnos a la sentencia de esta sala nº 161/2020, de 19 de mayo de 2020, rollo no. 968/2019 , se resumían las condiciones para que pudiera considerarse usurario un préstamo:

'1- Para que un préstamo pueda considerarse usurario no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908.

Esto es, para que la operación crediticia pueda ser considerada como usuraria basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' (presupuesto objetivo), sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales' (presupuesto subjetivo).

2- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal (TIN), sino la tasa anual equivalente (TAE).

3- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia', para cuya determinación debe acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

4- Ha de ser la entidad financiera que concede el crédito la que justifique 'la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo', puesto que 'la normalidad no precisa de especial prueba'.

5- Una diferencia del doble entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado el contrato permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

6- No puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

No obstante, conviene precisar que también hemos dicho en nuestra sentencia número 108/20 de 12 de marzo que:

'...la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) no 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone: 'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

(...)

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.

Recordar el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Alto Tribunal, el cual transcribimos a continuación por su relevancia en el supuesto de hecho analizado:

'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por ... al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos lleva a la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, al no ser usurario el tipo de interés fijado como remuneratorio en el presente contrato.

Y así la comparación debe realizarse, como señala el Tribunal Supremo y hemos expuesto en los párrafos precedentes, con 'el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda'.

En la misma línea Sap de Alicante, sección octava, de 19 de febrero de 2021 que señala:'...

Pues bien, los parámetros que fija esta Sentencia para su decisión son los siguientes.

En primer lugar, especifica que la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En consecuencia, y como defiende en su recurso la entidad demandada, reconoce el Tribunal Supremo que el mercado de las tarjetas con crédito de pago aplazado constituye una modalidad propia de crédito que debe ser examinado en su propia especificidad.

Es por ello que en segundo lugar señala el Tribunal Supremo que en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, ha de tenerse en cuenta cuál es el tipo medio del que se parte para realizar la comparación.

Pero añade a ese criterio otros los elementos a tomar en consideración y en particular uno condicionante del importe del diferencial a valorar, a saber, que cuando el interés remuneratorio medio es, conforme a la estadística del Banco de España, algo superior al 20% anual estamos ya ante un interés muy elevado lo que obliga a que 'Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura '.

Es por ello que concluye un porcentaje por encima de casi siete puntos constituye una diferencia apreciable y supone que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, casos que ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Finaliza su Sentencia el Tribunal Supremo señalando que además han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario le en un deudor 'cautivo'.

Pues bien, si traemos a colación estos criterios y los proyectamos al caso que nos ocupa lo que resulta es que el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado en el 2014 es de un TAE del 24,51% cuando conforme al boletín estadístico del Banco de España -que aporta el apelante en su momento al proceso- el tipo medio TEDR para las tarjetas revolving para el año 2014 era del 21,17%. Y desde nuestro punto de vista, el interés del préstamo revolving es usuario porque las diferencias con el tipo medio son lo suficientemente apreciables como para considerarlo también incluido en el concepto de intereses notablemente superiores a la media resultante de la información estadística dada por el Banco de España...'.

En línea con lo expuesto, la Sap de Valladolid señala en su sentencia de 2 de abril de 2021 que'... Por último, debe invocarse el criterio establecido mediante Acuerdo adoptado por esta Audiencia con fecha 26 de febrero de 2021, que ha establecido que un tipo TAE que supere los tres puntos por encima del tipo medio aplicado a la fecha del contrato en este tipo de operaciones de tarjetas de crédito bajo la modalidad 'revolving' ha de ser considerado usurario.'.

En la misma línea SAP de Albacete de 13 de julio de 2021 que señala'... En el presente caso lo cierto es que el interés remuneratorio estipulado en un 1,67% mensual (o 21,99% TAE) aun rebasando el 20% no cabe calificarlo de usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero al tiempo de la celebración del contrato.'

Un criterio similar es mantenido por la Audiencia de Cantabria que en reunión de 12 de Marzo de 2020, donde indicó lo siguiente: 'a) Como consecuencia de la sentencia nº 149/2020, Pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de marzo , a efectos de declaración de usura, estimamos como notablemente superior al interés normal del dinero un incremento en el ordinario o remuneratorio (TAE), a la fecha del contrato, del 10% sobre el índice relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. B) En los contratos anteriores a la fecha en que el Banco de España publicó las estadísticas oficiales relativas al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, se aplicará la doctrina establecida en la sentencia nº 628/2015, Pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre '

La sap de Madrid de 16 de julio de 2021 , en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, señaló que: '... En el caso que ahora nos ocupa se fija un interés remuneratorio TAE del 21,99% anual, siendo así que ha de atenderse para hacer la oportuna comparativa al tipo aplicable a este tipo de tarjetas revolving en la fecha de suscripción del contrato, 15 de julio de 2014, según los tipos publicados en los boletines estadísticos del Banco de España, por más que en aquella fecha no se recogiera este tipo de crédito separadamente pues lo cierto es que en el cuadro 19.4 se incluye ahora con referencia a aquellos años anteriores cual el que ahora nos ocupa; de este modo el TEDR equivalente a la TAE pero sin incluir comisiones se sitúa entre el 19,32 % y el 21,17%, de modo que hemos de coincidir con la juez de instancia en que una TAE del 21,99% no puede resultarse usuraria al no ser notablemente superior al normal del dinero en el tipo de producto contratado...'

La sap de Badajoz de 27 de julio de 2021 señala al respecto que 'Esta Audiencia Provincial, por medio de sus secciones civiles, por razones de seguridad jurídica, ha venido a entender que, a salvo de mejor opinión o de lo que pueda terminar estableciendo el legislador o el Tribunal Supremo, para las tarjetas de crédito se entenderá usurario aquel interés que supere en un 15% el interés medio de tales operaciones al tiempo de la celebración del contrato'.

Por último, procede citar los acuerdos de unificación de criterios de la AP de Cádiz de fecha 9 de abril de 2021 en el que se indica que: 'Tras el debate jurídico en aras a adoptar una posición común acerca del porcentaje a considerar usurario en los intereses de las tarjetas revolving, y limitada la discusión únicamente a este tipo de tarjetas, se acuerda por unanimidad, atender para considerar usurario el interés remuneratorio, a los criterios fijados en la STS de 4 de Marzo de 2020 , y en consecuencia considerar tal el que supere en un porcentaje del 30%, el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato, debiéndose así mismo examinar si dicho interés pudiere ser desproporcionado atendiendo al resto de las circunstancias previstas en el artículo primero de la Ley de Azcárate . (dicho criterio ha sido seguido en las SAp de Cádiz de 13 u 20 de abril de 2021 )

Realizado un estudio de la jurisprudencia mayoritaria vigente, tras el dictado de las mencionadas sentencias de nuestro TS sobre esta materia, debemos concluir el mismo haciendo referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, el Tribunal Supremo consideró que, a fin de poner término a la referida situación de inseguridad jurídica y a las mencionadas disparidades, resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo. A tal efecto, el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva, a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio .

Dicha solución ha sido avalada por la Jurisprudencia del TJUE en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018, donde en respuesta a una cuestión prejudicial del TS sobre esta materia ha declarado que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

En base a lo expuesto, esta sala, teniendo en cuenta la situación jurisprudencial existente, y los parámetros que ha servido de base para fijar el carácter usurario o no de los intereses remuneratorios por parte de las diversas Audiencias Provinciales a las que hemos hecho referencia, y tomando también en consideración las pautas orientativas que han sido fijadas por el TS y TJUE a la hora de determinar el carácter abusivo o no de los intereses de demora, considera que el incremento en más de dos puntos porcentuales sobre el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato, se ha de considerar que tiene un carácter usurario, todo ello sin perjuicio de examinar si dicho interés pudiere ser desproporcionado atendiendo al resto de las circunstancias previstas en el artículo primero de la Ley de Azcárate .

En el presente supuesto, son hechos que no están discutidos por las partes, y que por tanto se han de considerar probados, que nos encontramos ante un contrato de tarjeta celebrado en el año 2011, tal y como corrobora la documental aportada por la parte demandada con su contestación, la cual no consta impugnada en cuanto a su autenticidad. Que tal y como consta en el contrato, el tipo de interés aplicable a la fecha de celebración del contrato, que es el que ha de tomarse en consideración para el análisis del carácter usurario o no del interés pactado, es de un TAE del 21,99%, que a dicha fecha según las tablas publicada el tipo de interés medio era para este tipo de productos de tarjeta del 20,45%, tal y como expone la recurrente en su recurso, y en la documentación a la que en la misma se hace referencia, y así ha sido admitido por nuestra jurisprudencia entre otras la AP de León que en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 señalaba '...Desde enero de 2010 el Banco de España, a raíz de la Circular 1/2010, justificó la necesidad de que las tarjetas de pago aplazado contaran con sus propias estadísticas. Conforme a las mismas, los tipos medios de las tarjetas de pago aplazado se sitúan en los siguientes tantos por ciento, Año 2011, 20;45%; Año 2012, 20,90%; Año 2013, 20,68%; Año 2014, 21,17%; Año 2015, 21,13; Año 2016, 20,84%; Año 2017, 20,80%; Año 2018, 19,98%; Año 2019, 19,79%.'

Partiendo de dichas premisas, y efectuada la comparativa de los tipos de intereses que figuran en el contrato, con el tipo medio de interés medio aplicable a este tipo de productos, conforme exige la jurisprudencia de nuestro TS, que es acogida por esta sala, tal y como se ha expuesto, es por lo que se considera que no se puede considerar usuario este tipo de interés, pues no supera en dos punto porcentuales el TAE medio que se viene aplicando a este tipo de productos en la fecha de la contratación, por lo que procede acoger dicho motivo de recurso y dejar sin efecto la declaración de usuario que se contiene en la sentencia recurrida en relación al contrato de tarjeta que hoy nos ocupa'.

En el presente supuesto, y a la vista de lo expuesto, el propio funcionamiento de la tarjeta de crédito, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, pues la comparativa no se ha de hacer con el tipo medio de préstamo al consumo, sino con el tipo medio de productos similares como es en este caso el contrato de tarjeta, por lo que lo que debemos decidir es si, aplicando las estadísticas oficiales publicadas por el Banco de España en relación con el tipo medio utilizado para las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y , y comparando dichos tipos medios con el interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito estipulado entre las partes, el mismo debe declararse usurario, con las consecuencias jurídicas oportunas ( sentencia de esta sala de 6 de mayo de 2021). A este respecto, lo cierto es que la comparativa sobre el tipo de interés que figura en la fecha de celebración del contrato TAE del 21,56% con el TAE medio de dicha anualidad de 2013 que era del 20,68% TAE, revela que el interés mencionado no resulta usuario, pues no supera los parámetros que vienen fijados por la jurisprudencia para el análisis de la cuestión hoy controvertida, y que han sido fijados por esta sala en la sentencia antes transcrita, por lo que procede estimar dicho motivo de recurso y desestimar la presentación de la actora de que se declare nulo dicho contrato por ser el préstamo usuario.

TERCERO.- En relación a la condición de consumidor de la actora y sobre el control a efectuar.

Se discute por las partes la condición de consumidor de la parte actora.

A este respecto debemos reseñar que la carga de la prueba de la condición de consumidor corresponde a quién la alega. Respecto de esta cuestión, ya hemos dicho en nuestro Auto 264/18 que: ' AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018 'toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido...

...En este mismo sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, aunque es una cuestión sobre la que no hay criterio uniforme en las Audiencias:

Sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 9 ª): 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : 'Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'.

La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017 : 'Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios'.

También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: '... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato' .

La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : 'En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC ).'.

En esa línea el TJUE determinó, en el caso Dietzinger2, que '... el art. 2 de la Directiva 1985/577/CEE de 20 de diciembre debe interpretarse en el sentido de que un contrato de fianza celebrado por una persona física que no actúe en el marco de una actividad profesional está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva cuando garantiza el reembolso de una deuda contraída por otra persona que actúe en el marco de su actividad profesional' (apdo. 23). Es decir, no podían tener la condición de consumidores quienes asumían la obligación accesoria si no la ostentabanper sequienes asumían la obligación principal. Así, ab initiola condición de no consumidor del prestatario excluye la de los fiadores. Estar casados en régimen de gananciales supone, según el art. 1365 CC, que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge ' 2.º En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinario de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'. De la lectura del citado precepto se desprende la clara remisión que efectúa el Código civil a los arts. 6 al 12 del Código de Comercio cuando estemos ante un cónyuge comerciante7.

El art. 6 del CCom. dispone que ' en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges', salvo cuando '... se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo', pues en estos casos 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior...' ( art. 7 CCom.).

Expuesto cuanto antecede de la prueba documental obrante en autos, tal y como sostiene la recurrente, resulta evidente que la actora ostentaba la condición de autónomo en la fecha de celebración del contrato, tal y como revela el informe de la tesorería general de la seguridad social obrante en autos, que según revela dicho informe era una de sus actividades la de construcción de redes eléctricas, que la tarjeta contratada y que ahora se analiza tiene un carácter profesional, no solo por su denominación, a la que se ha hecho referencia en el fundamento precedente, sino que además en cuanto a la titularidad de la tarjeta se indica en su condiciones generales que la solicitud de la misma la pruebe de efectuar cualquier trabajador por cuenta propia. Que la propia dirección de correo facilitada por el actor al tiempo de la contratación, DIRECCION000, también revela el carácter profesional y guarda relación con la profesión que figura en el régimen de la seguridad social. Que el objeto y finalidad que figuran en la tarjeta, revela que la finalidad de la misma es la adquisición de productos carburantes y lubricantes, así como de cualquier otro producto o servicio afín que pueda ser autorizado por Solred, y a otros establecimientos con los que solred haya admitido el pago con dichas tarjetas, previa comunicación personal y escrita del contratante. Que de la documentación aportada por el actor, revela que el uso de dicta tarjeta se destinó esencialmente a carburantes , como lo demuestra el uso de la misma en varios repostajes de estaciones de servicio, durante el año 2013 y 2014, así como en establecimientos de ferretería industrial , pinturas , leroy merlin, brico deport, ITV, media mark, mapfre seguros, autopistas, etc, es decir basta una lectura de los diversos resguardos de uso de dicha tarjeta, aportados por ambas partes, para observar que el uso principal de la citada tarjeta guarda estrecha relación con el objeto de la misma pactado en el contrato, y con la profesión que tenía el propio actor al tiempo de la contratación de la citada tarjeta, por lo que cabe concluir que no solo no prueba el actor el carácter de consumidor, conforme a él le incumbía según la jurisprudencia expuesta, sino que además de la prueba practicada existente suficientes elementos probatorios que revelan que el uso y finalidad de la tarjeta obtenida a través del contrato que hoy nos ocupa, guarda estrecha relación con la finalidad pactada en el contrato y con la profesión del actor, por lo que no cabe tener por probada la condición de consumidor de dicha parte.

Expuesto cuanto antecede y no constando acreditada la condición de consumidora de la parte actora, en los supuestos en que la parte no es consumidora solo cabe realizar un control de incorporación pero no cabe efectuar un control de transparencia y abusividad, como dice la STS 203/20 de 28 de mayo.-Tampoco infringe los preceptos de la LCGC , porque en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero )::'.En consecuencia, como dice la STS de 10 de enero de 2018, que cita de muchas otras: ' 1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.'.

Dicho esto, también conviene tener en cuenta lo dispuesto por esta sala en su sentencia de fecha 6 de mayo de 2021 en la que indicábamos: Exigencia de falta de transparencia.

Expone al respecto la sentencia de instancia: 'No se declara la abusividad del tipo de interés remuneratorio, toda vez que se trata de un elemento esencial del contrato, el cual queda fuera del control y declaración de abusividad, salvo que no fuera transparente, y, en este caso, la prueba no abona la tesis de que no lo fuera, pues ha quedado acreditado que el demandado no conociera o pudiera conocer el tipo de interés pactado ni sus consecuencias y cargas económicas'.

Esta resolución parte de una premisa correcta, cual es que para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, puedan ser sometidas a control de abusividad es preciso que previamente se declare su falta de transparencia.

Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: '2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo , recuerda que 'La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia'.

Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre , ' el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

c- Controles de incorporación y contenido.

Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).

El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018 ).

La cláusula analizada supera estos controles, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 390/19, de 5 de julio , que no existe 'ningún problema de inclusión o de transparencia en este caso, pues claramente está fijado el interés remuneratorio pactado'. Esto es, la cláusula debatida supera este control porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor 'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz', de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.

d- Control de transparencia.

Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de transparencia, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo , 'la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente'.

A tales efectos, el control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.

En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril , alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

Y la STJUE de 6 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) expone en su apartado 67: '... dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)'.

Partiendo de estas consideraciones,concluye este Tribunal que la condición general de la contratación analizada supera el control de transparencia, al haberse ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente para permitirle conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

En realidad, esta cuestión ha sido resuelta en diferentes ocasiones por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como sección especializada en asuntos de lo mercantil y procedimientos sobre acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación ( art. 82.2. 2º LOPJ ), cuyo criterio acoge esta Sala.

Así, en la sentencia de 9 de diciembre de 2020 , en un supuesto en que se solicitó con carácter principal la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta 'revolving'), y con carácter subsidiario la declaración de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios declara:

'En cuanto al interés remuneratorio, se cumple el control de transparencia porque figura con claridad en el anverso de la solicitud del contrato el tipo de interés aplicable, también aparece descrito el cálculo en la condición general número 16 y en el documento denominado '.

Y, con mayor similitud si cabe con el presente supuesto de hecho, ya que las cláusulas contractuales son idénticas y el contrato estipulado tiene por objeto una tarjeta de crédito Visa Mastercard Oro, la sentencia de 4 de noviembre de 2020 señala:

'En nuestro caso no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula. En la tarjeta se concede la opción entre un pago total, de forma que esta forma de pago no genera intereses, o bien la cantidad fija que vas a pagar al mes de forma aplazada. Esta forma de pago sí genera intereses. En este sentido el prestatario podría fijar pagar cada mes un porcentaje del crédito a partir del 5%, de suerte que también en este caso se generaban intereses. Se regulaba la forma de fijar el pago mínimo.

Como indicaba el Tribunal Supremo, el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí sola que no sea trasparente. Se aportaba una información completa, comprensible y clara, de forma que el consumidor pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Del mismo modo tampoco se ha acreditado en qué medida el texto de la citada cláusula resulta contraria a las exigencias de la buena fe y que se haya producido desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes.

En concreto la estipulación segunda reguladora del tipo de interés del contrato establece en el apartado 2,1, que .

En principio, la cláusula es clara en el sentido de que el prestatario, una vez que ha hecho uso de la tarjeta de crédito, debe devolver dicha cantidad abonando cada mes lo que se fija como , que está perfectamente definido. Añade en el apartado 2,2 dicha estipulación que .

En este caso se establece claramente que el interés es diario y que lo es al TAE del 18'9%, y que lo es para los casos de uso de la citada tarjeta. Incluso utiliza la explicación tipo del cálculo de la fórmula de determinación del TAE fijada por el Banco de España.

A continuación, en la estipulación 2,3 se hace referencia a las transacciones generales que ha determinado con anterioridad como . En este caso indica que .

Por último, en la estipulación 2,4 se establece que .

En consecuencia, determina la fecha del devengo de los intereses. Además, termina por aclarar que .

En último lugar, regula un supuesto de anatocismo en la estipulación 2.5 al establecer que .

Por lo anteriormente expuesto, hemos de declarar que la estipulación reguladora del interés remuneratorio contenida en contrato de tarjeta de crédito Visa Avantcard Oro ... no adolece de falta de transparencia, rechazando la pretensión declarativa de nulidad formulada por la parte actora' .

Consecuentemente con los anteriores razonamientos, al ser transparente la condición general de la contratación objeto de análisis ya no cabe efectuar el juicio de abusividad sobre la misma, esto es, verificar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLGDCU), pues, como recuerda la STS. 585/2020, de 6 de noviembre , relativa al carácter abusivo de la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés IRPH-Entidades, 'el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato ... Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad'.

En la misma línea SAp de Alicante, sección octava, de fecha 19 de abril de 2021 , que en un supuesto similar al que nos ocupa declaró '...Pues bien, en absoluto puede afirmarse que no supera el control de inclusión dado que, como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo -, el control de inclusión tiene por concreto objeto 'comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato', siendo así que el análisis del contrato nos permite concluir que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo , para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la propia solicitud las condiciones generales y particular del contrato, que por cierto, aporta la propia demandante.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido 'PAGO APLAZADO' que está consignado en un documento que forma parte inescindible del contrato de tarjeta con crédito en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a una determinada tasa que define, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, el precio del crédito, tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y, cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

En cuanto al control de transparencia, según el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , viene a ser un presupuesto para poder calificar como abusiva una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato o a la retribución de bien o servicio. Así lo refiere expresamente la STS de 25 de noviembre de 2015 para las tarjetas de crédito revolving: ' Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.[...] El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.'

En nuestro caso, las prestaciones esenciales del contrato es el pago de un interés remuneratorio respecto del crédito, que cumple el control de transparencia porque figura con claridad en el anverso de la solicitud del contrato el tipo de interés aplicable.

En consecuencia, siendo transparentes las prestaciones esenciales del contrato de crédito, no cabe la posibilidad de declarar su carácter abusivo..'.

Expuesto cuanto antecede, y en cuanto al control de incorporación mencionado, basta una lectura desinteresada del contrato aportado por la actora para observar que las cláusulas relativas a intereses remuneratorios, comisiones y gastos resultan claramente legibles y comprensibles en las condiciones particulares que figuran en el contrato aportado, y son comprensibles para cualquier ciudadano medio, por lo que se considera que las mismas superan el control de incorporación mencionado. Esto es, las cláusulas debatidas supera este control porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor 'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz', de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato, sin que proceda, por la razones expuestas, realizar otro tipo de controles, pero es que además la claridad de las cláusulas analizadas y su corrección sobre el cargo económico que las mismas comportan permitían al actor conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

Por todo ello, es por lo que procede estimar el recurso presentado, revocar la sentencia de primera instancia, procediendo a la integra desestimación de la demanda interpuesta (en similares términos Sentencia de esta sala nº 390/21 de 1 de octubre)

CUARTO.-En relación a las costas de primera instancia.

En línea con lo expuesto, no debemos olvidar que en materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC ), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.'. En el caso de autos no se aprecia la existencia de dudas de hecho y/o derecho más allá que las propias de todo litio y en cuanto a la Jurisprudencia si bien es cierto que existen distintas interpretaciones , lo cierto es que la jurisprudencia que al mismo se aplica y que se ha dejado expuesta es la que resulta mayoritaria y siendo además el criterio reiterado por esta sala, por lo que se impone las costas de primera instancia a la parte actora

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander S.A contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche debemos revocardicha resolución, y en consecuencia acordamos desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mariano, contra Banco de Santander S.A, absolviendo a dicha parte demandada de todas y cada una de las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora del mismo.

No se hace imposición de las costas de esta alzada, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.