Sentencia CIVIL Nº 548/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 216/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00548/2022

Rollo núm. 216/2022

SENTENCIA núm. 548/2022

Ilmos. Sres.

Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidenta

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, siete de noviembre de dos mil veintidós.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de liquidación de régimen económico matrimonial, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, bajo el número 883/2018, Rollo de Sala número 216/2022,en los que han intervenido como:

Demandante-apelante-apelada: D.ª Vanesa, representada por el procurador D. Gonzalo Bernal García y dirigida por la letrada D.ª María Dolores Lozano Ortiz.

Demandada-apelante-apelada: D. Basilio, representado por la procuradora D.ª Magdalena Cuart Janer y dirigido por el letrado D. Carlos Vázquez Saraza.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2021 en los referidos autos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Que debo declarar como partidas que configuran el inventario del régimen de separación de bienes con participación de las ganancias, de conformidad con el derecho civil alemán, existente en su momento entre Doña Vanesa y Don Basilio las siguientes:

A)- Sr. Basilio

-Patrimonio inicial (a fecha 2 de octubre de 2.002):

a)ACTIVO

-Vehículo Toyota

-Fondos de inversión Union Invest(Uni Optimus-net- y UniGlobal), con numeración identificativa NUM000 y NUM001

-Fondos de inversión Westpac con numeración: NUM002 y NUM003

-Cuenta bancaria Reiffeissenbank.

-Cuenta bancaria Haspa Hamburgo

-Herencia de la madre de Basilio

b)No pasivo

-Patrimonio final (a fecha 18 de febrero de 2.015):

a) ACTIVO

-Cuenta La Caixa nº NUM004

-Cuenta Raiffesen nº NUM005

-Vehículo Toyota

-50% barco Byzanz

-50% de las participaciones de Ca'n Poma S.L.

b)PASIVO

No pasivo

B)- Sra. Vanesa

-Patrimonio inicial (a fecha 2 de octubre de 2.002):

a) ACTIVO:

-Seguro de vida Generali

-Cuenta Haspa Hamburgo

-Cuentas Raiffeisenbank Heide: cuenta corriente acabada en NUM006 y cuenta de ahorros terminada en NUM006

-Fondos Union Invest y Eurostoxx

-Joyas

b)No pasivo

-Patrimonio final (a fecha 18 de febrero de 2.015):

a)ACTIVO:

-Cuentas de los bancos Sabadell, Raiffeisenbank Heide y La Caixa

-Cuadros

-Coche Nissan Qashqai

-Finca Ca'n Poma (menos las deducciones sobre el valor del inmueble, esto es, carga fiscal latente y las cantidades invertidas en la adquisición, reforma y mejora del inmueble)

-Vivienda sita en Brutkamp, ALbersdorf (Alemania)

-Vivienda sita en Sóller

-Importes sustraídos del patrimonio entre la fecha de separación y la fecha de emplazamiento del demandado en el divorcio.

-Cuentas bancarias: La Caixa NUM007

La Caixa NUM008

Cuenta Trust NUM009

CAM NUM010

Raiba NUM011

Cuentas bancarias Nueva Zelanda

-50% participaciones sociales en Ca'n Poma S.L.

b)PASIVO:

-Deuda con CaÂ?n Poma

-Préstamo hipotecario con Bankia Ca`n Poma

-Préstamos realizados por Don Leandro a Doña Vanesa.

Asimismo, debo condenar y condeno a Doña Vanesa y a Don Basilio al pago en concepto de ganancia en participación, conforme al artículo 1378 del BGB, a liquidar en la fase correspondiente, con los intereses legales inherentes desde la fecha 17 de febrero de 2015.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas».

En fecha 14 de enero de 2022 se dictó auto de aclaración en los siguientes términos:

«En cuanto a la primera petición de la defensa de la Sra. Vanesa de rectificación y complemento de la sentencia dictada en cuanto a la inclusión de los fondos Westpac con numeración NUM012 y NUM003 por importes de 21.190,50 y 51.421,78 dólares neozelandeses (35.024,24 Euros en total) en el patrimonio inicial de la Sra. Vanesa, no procede aclarar ni complementar en dicho extremo la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.

Respecto de la segunda petición que invoca la defensa de la Sra. Vanesa en cuanto al complemento de la sentencia dictada en cuanto a la inclusión dentro del pasivo final de la Sra. Vanesa del importe de 54.337,50 Euros derivado del préstamo concedido por el padre de la actora para la adquisición de la vivienda sita en Brutkamp, Albersdorf (Alemania), que ha sido incluida en el activo del patrimonio final de la actora, no procede complementar en dicho extremo la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.

Respecto de la tercera petición que invoca la defensa de la Sra. Vanesa en cuanto al complemento de la sentencia dictada en cuanto a la inclusión dentro del pasivo final de la misma tanto el préstamo hipotecario por importe de 220.000 Euros y el préstamo personal por importe de 280.000 Euros, no procede complementar en dicho extremo la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.

Respecto de la primera petición que invoca la defensa del Sr. Basilio en cuanto al complemento y/o aclaración de la sentencia dictada en cuanto a la no inclusión de las joyas en el activo del patrimonio final de la Sra. Vanesa, no procede aclarar ni complementar la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.

Respecto de la segunda petición que invoca la defensa del Sr. Basilio en cuanto a la aclaración y complemento de la sentencia dictada en cuanto a los préstamos efectuados por Don Leandro a su hija, procede aclarar la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, en el sentido de establecer que el importe del saldo total relativo a dichos préstamos asciende a 75.609,85 Euros.

En lo que respecta a la petición de complemento de la sentencia dictada por omisión de pronunciamiento respecto de las alegaciones realizadas sobre las amortizaciones del préstamo e ingresos en cuenta desde donde se han realizado liquidaciones de dicho préstamo, no procede complementar en dicho extremo la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.

Respecto de la tercera petición que invoca la defensa del Sr. Basilio en cuanto a la aclaración de la sentencia dictada en cuanto a la condición de residente fiscal o no en España de la Sra. Vanesa, procede aclarar la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, en el sentido de establecer la condición de no residente de la Sra. Vanesa.

Respecto de la cuarta petición que invoca la defensa del Sr. Basilio en cuanto al complemento de la sentencia dictada en cuanto por falta de pronunciamiento alguno en relación al incumplimiento por parte de la Sra. Vanesa de las capitulaciones matrimoniales, el destino del subrogado excepcionado en éstas y la alegación de cosa juzgada material del procedimiento ordinario 765/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma y el recurso 345/2019 de la sección 4º de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma, no procede complementar en dicho extremo la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.

Por último, respecto de la quinta petición que invoca la defensa del Sr. Basilio en cuanto a la aclaración de la sentencia dictada sobre el acontecimiento que se corresponde con el relato asumido por la resolución para la no inclusión de las sociedades alemanas descritas en el patrimonio final de la actora, no procede aclarar la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, debiendo mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad».

SEGUNDO.- La representación de ambas partes han interpuesto sendos recursos de apelación contra la anterior resolución, que fueron admitidos y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

A instancias de D.ª Vanesa se inició procedimiento de liquidación del régimen económico de separación de bienes en ganancias regulado por el Código civil alemán, en relación con el matrimonio que contrajo con D. Basilio en Albersdorf (Alemania) en fecha 2 de octubre de 2002 y que fue disuelto mediante sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento de divorcio 1224/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma.

Suscitada controversia sobre la configuración del inventario y conforme a lo establecido en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se citó a los interesados a una vista y continuó la tramitación del procedimiento conforme a las normas del juicio verbal hasta dictar sentencia.

Se explica en la sentencia dictada que el régimen económico del matrimonio que ha regido las relaciones económico-patrimoniales entre las partes es el de separación de bienes con participación en ganancias, regulado en los artículos 134 y siguientes del Código civil alemán, con las condiciones y pactos expresamente acordados y pactados entre ambos otorgantes en las capitulaciones matrimoniales de fecha 13 de septiembre de 2002.

Reproduce la resolución dictada en primera instancia los preceptos del Código civil alemán (BGB) relativos al régimen económico del matrimonio y a su liquidación. Se parte de la separación de bienes, pero con una compensación de las ganancias que hayan obtenido los cónyuges en el momento de la extinción del régimen. Para determinar si es precisa la compensación es necesario elaborar una lista separada de los bienes iniciales y finales de cada uno de los cónyuges, teniendo en cuenta como fecha inicial la de celebración del matrimonio y como fecha final la fecha en la que fue emplazado el demandado en el procedimiento de divorcio.

Sobre esa base se analizan las diferentes partidas que conforman el patrimonio inicial y el patrimonio final de ambos cónyuges, conformando el inventario del que procederá la liquidación del régimen económico del matrimonio.

Frente a la resolución dictada en primera instancia formulan ambas partes recurso de apelación. No existe ninguna controversia sobre el derecho aplicable y sobre la forma de determinar los bienes que constituyen parte del inventario, sino que las discrepancias de centran en los bienes que lo componen. Es por ello por lo que se realizará un análisis de cada una de las partidas controvertidas, exponiendo en cada punto cuál fue la decisión y los motivos por los que las partes muestran su desacuerdo.

SEGUNDO.- Patrimonio de la Sra. Vanesa.

1.- Patrimonio inicial.

1.1.- Activo.

- Plazos de ahorro suscritos en la entidad Rainffeisebank eG Heide con números de identificación NUM013 y NUM014 por importe de 17.000 y 7.000 euros.

La parte demandante los incluye en el activo inicial de la Sra. Vanesa, junto con una cuenta corriente y una cuenta de ahorros en la misma entidad.

En la sentencia dictada en primera instancia se excluyen al estimar acreditado, en base a la documentación obrante en el procedimiento, que los dos plazos de ahorro se abrieron más tarde de la fecha indicada, el 2 de octubre de 2002, por lo que no pueden formar parte del patrimonio inicial. No se estima suficiente el correo electrónico aportado de fecha 8 de octubre de 2019, que no ha sido corroborado por prueba documental.

La representación de la Sra. Vanesa formula recurso de apelación contra esta decisión en el que alega error en la valoración de la prueba.

En el documento que obra como acontecimiento 210 en el expediente se reproduce un correo electrónico remitido por Daniel de Raiffensbank eG Heide en fecha 29 de julio de 2016 en el que se relacionan cuatro cuentas, entre las que se incluyen las discutidas y se expresa después: «Tanto la cuenta 1 como la cuenta 2 se abrieron más tarde». Se entiende con claridad que se refiere a las dos primeras, que son las que son objeto del recurso.

Como acontecimiento 319 aparece un documento suscrito por el Sr. Daniel en fecha 8 de octubre de 2019 en el que se confirman los saldos de las cuentas, las cuatro, en la fecha 2 de octubre de 2002.

En el recurso se afirma por la parte recurrente que la referencia en el primero de los documentos a las cuentas 1 y 2 se refería a otras cuentas de la Sra. Vanesa que empezaban por 1 y 2.

Este tribunal se muestra conforme con la valoración de la prueba que hace el juez a quo.Del tenor del primero de los documentos referidos no se desprende la existencia de otras dos cuentas que puedan identificarse con los números 1 y 2. La contradicción existente entre los dos documentos exigía un mayor rigor probatorio para estimar que las cuentas discutidas se encontraban abiertas en fecha 2 de octubre de 2002, prueba que no se ha practicado.

Debe desestimarse el recurso en este punto.

- Inversión Westpac.

La parte demandante, la Sra. Vanesa, no hace referencia a estas cuentas en su escrito inicial al realizar su propuesta de inventario. Ese activo fue incluido en la relación que hace el Sr. Basilio de su patrimonio inicial.

En la sentencia dictada en primera instancia se incluye en el activo inicial del Sr. Basilio en base a la documental aportada a los autos de la que resulta que es titular de determinados fondos de inversión que se relacionan.

Formula recurso de apelación la Sra. Vanesa en el que afirma que eran titularidad de ambos cónyuges. Basa su alegación en un correo electrónico remitido por la entidad en la que le informa del valor de la inversión a fecha 2 de octubre de 2002. Lo cierto, sin embargo, que en los certificados sobre la titularidad de los fondos aparece únicamente el Sr. Basilio (acontecimiento 57). Es cierto que aporta la Sra. Vanesa aporta un correo electrónico en el que le informan sobre el estado de los fondos, pero esta contradicción, unido a la falta de inclusión de esta partida por la propia interesada en su propuesta inicial de inventario incluido en la demanda, debe conducir a la desestimación del motivo.

- Fondo Diba Banco Alemán General Directo AG, cuenta extra NUM015

La parte demandante, la Sra. Vanesa, en su escrito de demanda incluye dentro de su patrimonio inicial diversos fondos, entre los que se encuentra el referido fondo Diba.

Este fondo se excluye al no estar sustentado en documento alguno que acredite o certifique su saldo en fecha 2 de octubre de 2002.

Formula recurso de apelación la representación de la Sra. Vanesa en el que se alega error en la valoración de la prueba, pues consta en la documentación consta la existencia de los fondos a fecha 27 de septiembre, 5 días antes de la fecha a tener en cuenta para la constitución del patrimonio inicial. Afirma que no es posible aportar el estado de dicho fondo debido a la política de retención legal del banco alemán, que no ha podido remitir la documentación por no conservarla al haber transcurrido más de diez años.

El recurso no puede ser estimado. Aun cuando con carácter general puede sostenerse que el escaso plazo de cinco días puede ser indicativo de la existencia de fondos en la fecha que se indica, es una valoración que debe hacerse en función de las circunstancias de cada caso y lo cierto es que en el presente caso las partes eran titulares de diversas cuentas y los traspasos entre ellas eran numerosas, lo que permite poner en duda la existencia de los fondos en la cuenta en fecha 2 de octubre de 2002. Es por ello por lo que era precisa una prueba más concluyente y su falta justifica que no se considere acreditada su existencia.

- Joyas.

Se incluyen las joyas en el patrimonio inicial a la vista del documento aportado junto con el escrito de conclusiones, del que se deriva que las joyas entregadas tienen más de veinte años de antigüedad.

Formula recurso de apelación la representación del Sr. Basilio que alega incongruencia extra petitadado que en la demanda inicial se incluyeron las joyas tanto en el patrimonio inicial como en el final y que se trata de una partida no controvertida, dado que así se concordó en la vista celebrada en primera instancia. La demandante modificó su posición en el escrito de conclusiones.

El recurso debe ser estimado. Examinada la grabación de la vista, es cierto que se fijó como no controvertida como partida del patrimonio final de la Sra. Vanesa.

2.- Patrimonio final.

2.1.- Activo.

- Finca Ca'n Poma (menos las deducciones sobre el valor del inmueble, esto es, carga fiscal latente y las cantidades invertidas en la adquisición, reforma y mejora del inmueble). La carga fiscal latente.

En la demanda inicial se incluye el bien en el activo final de la Sra. Vanesa y se descuenta de su valor el importe de los impuestos latentes, que se cifra en la suma de 176.077,49 euros, si bien no ofrece una explicación de la cantidad que se fija.

En la sentencia se dispone que la carga fiscal latente debe deducirse, atendiendo al criterio fijado por la Sra. Raquel en su informe, elaborado a instancias de la parte actora, pero en la cantidad indicada en el escrito de conclusiones presentado por esa parte, que asciende a la suma de 202.198,18 euros.

Formula en este punto recurso de apelación la parte demandada, el Sr. Basilio.

Se alega incongruencia extra petitadado que la pretensión oportunamente deducida era de 176.07,49 euros, no la finalmente establecida en la sentencia.

Es una alegación que debe ser estimada, pues es cierto que en la demanda inicial se hace una determinación de la cantidad que considera que debe ser deducida, cantidad que se mantiene en el informe que se aporta y que se modifica únicamente en el escrito de conclusiones. No se ofrece ninguna explicación de los motivos que le mueven a realizar el cambio.

Se alegan también razones de fondo respecto a la cantidad fijada:

1. - La Sra. Vanesa tenía la condición de residente fiscal en España en la fecha 17 de febrero de 2015, relevante a los efectos de liquidación. No residía en Alemania y no es aplicable la normativa de no residente.

En el escrito inicial no se contiene ninguna manifestación sobre la condición de no residente fiscal en España de la Sra. Vanesa. Conforme se ha indicado anteriormente, en el escrito inicial tampoco se hace ninguna consideración sobre la forma de cálculo de esta carga fiscal latente, ni si para ello se ha tenido en cuenta la condición de residente fiscal en España o no de la Sra. Vanesa. No es hasta el escrito de conclusiones cuando se hace referencia a la condición de no residente y se hace un cálculo aplicando la normativa del impuesto de la renta para no residentes.

Pues bien, la normativa del impuesto remite a la del impuesto de la renta para la determinación, a los efectos del tributo, de la condición de residente en territorio español y el artículo 9 de la Ley reguladora del IRPF determina que se entiende que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, entre otras circunstancias, permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Esta condición la cumplía la Sra. Vanesa, como reconoce en su escrito de oposición al recurso. De esta manera, no era aplicable la normativa del impuesto de la renta para no residentes.

Siendo una petición de la parte demandante, le correspondía la carga de probar la cantidad que se atribuya a la carga fiscal latente que tiene derecho a reducirse del valor del bien que se incluye en su patrimonio final. La falta de justificación de la cantidad reclamada impide hacer un pronunciamiento sobre la misma y debe conducir a la estimación del recurso y a la exclusión de esta deducción de la valoración de la finca DIRECCION000.

2.- Los cálculos y deducciones realizados son erróneos, dado que aplicando el tipo establecido para el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, existe una deducción a favor o importe a incrementar en el valor de adquisición de 122.500 euros; el 3% de retención es un pago a cuenta a deducir del importe final; ha prescindido la actora de deducirse los gastos y tributos incurridos a la hora de fijar el valor de adquisición del inmueble. El cálculo final de la cantidad a deducir ascendería a la suma de 18.534,06 euros.

Es innecesario entrar en este punto al haberse excluido el concepto de carga fiscal latente del inventario.

- Finca DIRECCION000 (menos las deducciones sobre el valor del inmueble, esto es, carga fiscal latente y las cantidades invertidas en la adquisición, reforma y mejora del inmueble). Las cantidades que la Sra. Vanesa invirtió para la compra y mejora de la finca DIRECCION000.

En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda deducir del valor de la finca DIRECCION000 las sumas invertidas en su compra que provienen del patrimonio separado de la Sra. Vanesa conforme al cálculo que realiza en su escrito de conclusiones del procedimiento, resultando una cantidad actualizada de 1.387.666,66 euros conforme a la siguiente relación:

- 716.666,66 Euros de la venta de la sociedad Supplexan- Gesellschaft für Human.und Veterinärdiätetika GmbH, más la actualización de dicha cantidad conforme al IPC alemán, lo que asciende a 863.831,50 Euros.

-318.000 Euros de los derechos percibidos derivados de la licencia farmacéutica excluida de la venta de la sociedad madre desde el 2005 al 2014, más la actualización de dicha cantidad conforme al IPC alemán, lo que asciende a 345.966,69 Euros.

-140.000 Euros de los dividendos de la sociedad madre hasta el momento de la venta en el año 2004, más la actualización de dicha cantidad conforme al IPC alemán, lo que asciende a 165.333,33 Euros.

-11.311,48 Euros de los dividendos de la sociedad excluida del régimen económico matrimonial, Im3 Products, más la actualización de dicha cantidad conforme al IPC alemán, lo que asciende a 12.357,91 Euros.

Frente a esta decisión formula recurso de apelación la representación del Sr. Basilio, recurso que tiene dos partes diferenciadas:

1.- Deducciones por importes de 318.000, 140.000 y 11,311,48 euros provenientes presuntamente de dividendos obtenidos por la Sra. Vanesa y destinados íntegramente a la adquisición de la finca.

Se alega incongruencia extra petitay preclusión con infracción de los artículos 399, 400 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que no se puede identificar en la demanda alegación alguna relativa al origen de tales cantidades. No es hasta el escrito de conclusiones que se relatan los hechos que sustentan dicha deducción, pero sin concretar qué prueba es la que acredita dicha versión.

No puede estimarse la falta de congruencia pues en el escrito inicial se identifica una cantidad como deducción del valor del inmueble en el momento de la liquidación, cantidad por un total de 1.431.722,22 euros. Se trata, por tanto, de un hecho incluido dentro de la controversia sobre la composición del inventario.

Otra cuestión es la que se refiere a la prueba de que las cantidades invertidas en la compra y en las mejoras del inmueble formaran parte del patrimonio separado que está exento del reparto de las ganancias, conforme a lo establecido en las capitulaciones matrimoniales. Tales cantidades no constan concretadas hasta el escrito de conclusiones que aporta la parte demandante, tal y como se señala en la propia sentencia.

Centrándonos en las cantidades a las que se refiere este punto debe señalarse, en primer lugar, que la propia parte reconoce que la cantidad de 140.000 euros que se corresponde con los dividendos percibidos en el año 2004 de la sociedad madre, no los puede acreditar, razón por la cual no puede considerarse acreditada su realidad, que es controvertida por la parte contraria.

Afirma también que en concepto de derechos derivados de la licencia farmacéutica excluida de la venta de la sociedad madre percibió la suma de 318.100 euros entre los años 2004 y 2015. Se aporta con la demanda inicial justificación documental de esas percepciones en la página 43 del documento nº 12 que se aporta (acontecimiento 2). Sin embargo, no ofrece ninguna explicación de la forma en que se invirtieron esas cantidades percibidas a lo largo de los años. En la escritura de compraventa de la finca, otorgada en fecha 28 de diciembre de 2006 se fija un precio de 1.575.000 euros, de los que 1.475.000 euros se reconocían pagados y 100.000 quedaban aplazados en cuatro plazos de 25.000 euros a abonar hasta el 1 de julio de 2010. No puede establecerse ninguna relación entre las cantidades cobradas y las destinadas al pago del precio o a las mejoras.

Respecto a la otra cantidad, la suma de 11.311,48 euros que afirma la parte demandante que procede de los dividendos de 2008 de la entidad IM3 Products tampoco ha quedado acreditada mediante ningún documento obrante en los autos, por lo que no es posible determinar ni su origen, ni que haya sido invertido en mejoras de la finca.

Cabe hacer mención aquí al contenido de la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma en los autos de juicio ordinario 765/2017, procedimiento en el que se discutía sobre la propiedad de la finca, en la que fue desestimada la pretensión del Sr. Basilio de ser declarado propietario de la mitad indivisa, sentencia confirmada por la dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 14 de abril de 2020, sentencia que es firme, al haber sido inadmitido el recurso de casación mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2022 del Tribunal Supremo. En la sentencia ya se hacía constar que durante los doce años de matrimonio se produjo, a pesar del régimen de separación, una confusión patrimonial lógica en un matrimonio de larga duración. Muestra de ello es que se indica que existen constantes flujos patrimoniales entre las cuentas privativas del esposo, las de la esposa y las conjuntas de la mercantil titularidad de ambos esposos. En este contexto la prueba de la procedencia de los fondos utilizados para la compra de la finca y para las mejoras y, en particular, de que tales fondos tenían su origen en el patrimonio separado que se había excluido de las ganancias resulta difícil y no pueden admitirse las meras manifestaciones de la parte que no estén sustentadas en una justificación documental.

En la sentencia dictada en primera instancia se hace mención del informe presentado por la parte demandante, elaborado por la Sra. Raquel. En dicho informe se corrobora que en el cálculo del patrimonio final se deduzcan las aportaciones realizadas con capital proveniente del patrimonio excluido en las capitulaciones matrimoniales, pero no se hace un análisis concreto de las cantidades que la parte incluye en su inventario, tal y como reconoció en su declaración en el acto de la vista.

2.- Deducción por importe de 716.666,66 euros de la venta de la sociedad Supplexan Gesellschaft für human un veterinärdiätetika GmbH.

Sobre esta cantidad alega la representación del Sr. Basilio en su recurso falta de motivación, error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina de los actos propios.

Se refiere la parte al valor de lo decidido en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bajo el número 765/2017 y afirma que no puede considerarse que el subrogado por la venta de la participación en la sociedad se haya invertido en la compra de la finca DIRECCION000 y que no se valoró que la Sra. Vanesa incumplió las obligaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales, no habiendo administrado el patrimonio excluido del régimen matrimonial de forma separada, por lo que no es posible la deducción solicitada.

Sobre estas alegaciones cabe decir, en primer lugar, que tanto la sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento en el que se resolvía la pretensión del Sr. Basilio de que se declarara que le correspondía la titularidad del 50% de la finca como la dictada en apelación declaran que la única que tenía capacidad económica para adquirir la finca era la Sra. Vanesa y que «parece razonable considerar que el dinero obtenido por la venta de la mercantil Supplexan- Gesellschaft für Human-und Veretinärdiätetika GmbH, exclusiva de la esposa y excluida por los cónyuges del régimen de participación en las ganancias, fuera utilizado para la adquisición del inmueble objeto de la presente litis, o al menos sirve como indicio de que la demandada tenía capacidad económica, para acometer dicha inversión». La mención al indicio bastante de la capacidad económica de la Sra. Vanesa para la compra se reproduce en la sentencia dictada en apelación. En la sentencia dictada en aquel procedimiento en primera instancia se indica también que «la documental obrante en autos hace verosímil la versión de la actora de que el dinero obtenido por la venta de la mercantil Supplexan-Gesellschaft für Human-und Veretinärdiätetika GmbH, exclusiva de la esposa y excluida por los cónyuges del régimen de participación en las ganancias, fuera utilizado para la adquisición del inmueble objeto de la presente litis».

Tampoco pueden aceptarse las alegaciones sobre considerado incumplimiento de las capitulaciones matrimoniales al no haber administrado ese patrimonio de forma separada, en los términos de la traducción que la parte ofrece del texto original en alemán. El propio perito Sr. Alonso, en el primer informe que aporta, explica que en el presente caso se ha excluido también el sucedáneo de la empresa excluida, es decir, lo que se reciba por la venta de la empresa. Indica también que si con el dinero obtenido con la venta del patrimonio excluido de la compensación ganancial, junto con otro dinero, se adquieren bienes u otro patrimonio, se tendrán en cuenta en el cálculo de las ganancias, la parte proporcional según la cantidad de inversión del dinero que se debe de entender como subrogado de la empresa y por ello excluido de la compensación.

Indica también la parte apelante que no ha sido objeto de valoración un documento obrante en los autos y que consiste en la declaración de impuesto correspondiente al año 2004 del que resulta un ingreso por importe de 160.400 euros, de lo que deduce que el capital subrogado debe reducirse en esa cantidad, pues no disponía de su totalidad para destinarlo a la adquisición de la finca. Esta alegación debe también desestimarse, pues el documento hace referencia a la declaración fiscal del matrimonio del año 2004. No se corresponde solo a los ingresos de la Sra. Vanesa, ni sólo a lo derivados de la venta de las participaciones, de las que se percibió parte del precio en el año 2004 y parte en el 2005. Ninguna otra prueba se ha practicado sobre la carga fiscal derivada del cobro de las cantidades procedentes de la venta de las participaciones.

Alude también la parte apelante a la doctrina de los actos propios en relación con la contestación a la demanda del procedimiento ordinario en el que se discutía sobre la propiedad en la que, según señala, se reconocería que solo una parte de los fondos procedentes de la venta se habría destinado a la compra de la finca DIRECCION000. Tampoco puede ser aceptada esta alegación, pues se refiere la contestación a la suma de 500.000 euros que fue transferida en fecha 11 de enero de 2005 (doc. 9 de la contestación a la demanda en ese procedimiento, acontecimiento 175), siendo que esa era la única cantidad que en ese momento se había recibido de la venta de las participaciones, en las que había otros dos pagos que debían hacerse en fechas 30 de septiembre de 2005 y 30 de septiembre de 2006 (acontecimiento 2).

A tenor de lo hasta aquí expuesto, debe considerarse acreditado que la cantidad percibida por la venta de las acciones de la entidad Supplexan Gesellschaft für human un veterinärdiätetika GmbH fue destinada a la compra de la finca DIRECCION000.

- Finca DIRECCION000 (menos las deducciones sobre el valor del inmueble, esto es, carga fiscal latente y las cantidades invertidas en la adquisición, reforma y mejora del inmueble). Actualización conforme al IPC alemán de las deducciones anteriores.

Nuevamente se refiere la apelante a la incongruencia por extra petitay a la preclusión, que debe ser nuevamente desestimada, pues en el inventario inicial ya se incluía una cantidad en concepto de deducción que incluía la actualización, como resulta del hecho que la cantidad que se fijó en el escrito de conclusiones fuera superior al inicialmente establecido.

La sentencia que cita dictada por la Audiencia de Burgos no ampara la pretensión de exclusión de la actualización, pues precisamente establece que la actualización de las partidas debía realizarse en la fase de inventario, y esta en la fase en la que nos encontramos.

La actualización tiene su fundamento en la aplicación del derecho alemán en una interpretación que no ha sido discutida sobre su contenido por la parte apelante.

- Cuentas bancarias.

Impugna la representación de la Sra. Vanesa la inclusión de determinadas cuentas bancarias en el activo final. En particular, se refiere a las siguientes:

- La Caixa NUM007.

Afirma la parte apelante que no debe incluirse en el patrimonio final dado que no es titular, ni cotitular ni autorizada. Esta cuestión ya fue resuelta en el procedimiento al resolver sobre la prueba y el requerimiento realizado mediante providencia de fecha 16 de enero de 2020 para aportar los extractos bancarios de la cuenta. En el auto de 26 de febrero por el que se estima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución se indica que la Sra. Vanesa no es titular, cotitular ni autorizada de la cuenta.

Este motivo debe ser estimado, dado que, tal y como se refleja en el auto dictado en fecha 26 de febrero de 2020 (acontecimiento 336), consta presentado un certificado emitido en fecha 17 de febrero de 2020 por el apoderado de la entidad bancaria en el que se hace constar que la Sra. Vanesa no es titular, cotitular ni autorizada de dicha cuenta.

- Raiba NUM011.

El argumento es el mismo, no ser titular, cotitular ni autorizado de dicha cuenta. El motivo debe ser estimado dado que, al igual que en el supuesto anterior, en el auto dictado en fecha 26 de febrero de 2020 se refleja la presentación por la parte de documental acreditativa de la imposibilidad de presentar el extracto bancario de la cuenta terminada en NUM011 por no resultar titular, cotitular o autorizada de las mismas. Se alega que es su padre el titular de la cuenta.

No consta en la resolución recurrida que la decisión de incluir la cuenta en aplicación de lo establecido en el artículo 1375 del BGB como cuenta bancaria que haya servido de instrumento ficticio para ocultar patrimonio, pues consta en un apartado específico del fallo la inclusión en el patrimonio final de los importes sustraídos del patrimonio entre la fecha de separación y la fecha de emplazamiento del demandado en el divorcio.

- Cuentas bancarias en Nueva Zelanda.

Se incluyen en la sentencia, en la que se no se contiene justificación sobre su inclusión ni tampoco se indica que se encuentren entre los puntos sobre los que existe acuerdo entre las partes. Se trata de cuentas que no han sido objeto de discusión en el procedimiento.

Alega la parte demandada en su oposición al recurso que la parte no pudo tener conocimiento de su posible existencia hasta la aportación por la contraria de la correspondencia del padre con su hija. Cita el acontecimiento 169, página 99. Se trata de un documento presentado en el procedimiento antes de la fecha señalada para la vista, sin que conste que en la vista se complementara la propuesta de inventario que formulaba la parte demandada. Se trata, por tanto, de un hecho del que debía tener conocimiento con fecha anterior y que fue introducido en conclusiones.

Por otro lado, la absoluta falta de prueba sobre las posibles cuentas y sus saldos impide un pronunciamiento por el que pueda incluirse en el inventario.

Procede la estimación del recurso en este punto y excluir las cuentas de Nueva Zelanda del inventario.

- CAM NUM010

Afirma la recurrente que nunca ha sido titular de la cuenta y que no existe prueba de su titularidad.

Procede la estimación del recurso en cuanto la representación del Sr. Basilio afirma que la Sra. Vanesa sí que ha sido titular de esa cuenta, si bien dichos fondos debieron ser traspasados al Banco de Sabadell tras su absorción y que esa cuenta consta en el activo final. Se reconoce, por tanto, que no existe.

- Sustracción de fondos.

En la sentencia dictada en primera instancia se acoge la pretensión de la representación del Sr. Basilio de incluir en el activo del patrimonio final los importes sustraídos de patrimonio entre la fecha de separación y la fecha de emplazamiento del demandado dentro del divorcio, decisión que se hacen tomando en consideración los argumentos del perito Sr. Alonso, solución que parece más razonable a la vista de la existencia de informes periciales contradictorios y al no haber acreditado la parte actora que no ha habido sustracción en los términos del indicado precepto y de la documental obrante en los autos, especialmente la derivada del procedimiento de diligencias preliminares seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma bajo el número 282/2016.

Frente a esta decisión formula recurso de apelación la representación de la Sra. Vanesa.

Señala en su escrito que la decisión se adopta en base al informe del Sr. Alonso, que incluye en el activo final de la Sra. Vanesa la cantidad de 137.098,40 €, consistente en la diferencia existente entre el saldo de la cuenta terminada en NUM006 en la fecha de la separación y el saldo de la misma cuenta en la fecha final, 18 de febrero de 2015. También incluye otros 204.000€ en el activo final de la Sra. Vanesa. Considera que en octubre de 2014, se produjeron dos transferencias no justificadas al padre de la Sra. Vanesa, por 149.000€ y 55.000€ respectivamente.

Afirma que existe una incongruencia en el informe, por cuanto se contabilizan como sumas independientes cantidades que provienen del mismo origen y que solo debe ser objeto de discusión la suma de 204.000 euros.

El párrafo segundo del artículo 1375 del BGB dispone:

«Al patrimonio final de cada cónyuge se añade la cuantía en que aquel ha disminuido, después del inicio del régimen de bienes, como consecuencia de que un cónyuge: Ha realizado disposiciones a título gratuito, que no responden al cumplimiento de un deber moral o conforme a las buenas costumbres; ha disipado el patrimonio o, ha realizado actos con la intención de perjudicar al otro cónyuge. La cuantía en que ha disminuido el patrimonio no se añade al patrimonio final si la disminución ha tenido lugar, al menos diez años antes de la extinción del régimen de bienes, ni cuando el otro cónyuge ha estado de acuerdo con la disposición a título gratuito o la disipación del patrimonio».

La inclusión en el activo final de la Sra. Vanesa de las cantidades dispuestas de sus cuentas se realiza en base al informe pericial presentado por la representación del Sr. Basilio, elaborado por el Sr. Alonso. En él se refleja que, conforme a lo establecido en el artículo 1375, aprt. 2, frase 2 del BGB, se presume que el cónyuge que ha hecho las disposiciones patrimoniales es quien tiene la carga de la prueba de que no ha habido sustracción en el sentido del art. 135, aprt 2. Nº 1-3 BGB, si bien contra dicha presunción podrá el cónyuge afectado presentar pruebas en contra.

Pues bien, no justifica la parte apelante en qué medida está relacionada la diferencia de saldos con las dos transferencias realizadas en octubre de 2014, acreditando las cuentas de origen de las transferencias realizadas a su padre.

Por otro lado, afirma que no ha habido sustracción y señala el destino de determinadas cantidades:

- La transferencia de la suma de 73.500 euros realizada por D. Leandro en fecha 28 de octubre a la sociedad Ca'n Poma, que responde a la devolución de un préstamo que había realizado la entidad a ambos litigantes semanas atrás y que tiene su reflejo en una transferencia idéntica realizada por el Sr. Basilio en fecha 21 de octubre. No explica, sin embargo, la razón por la que la transferencia que se hace en pago de una deuda de la Sra. Vanesa, por lo que no puede entenderse suficiente la explicación.

- Se realizaron una serie de transferencias para devolver al Sr. Vanesa una serie de préstamos que él mismo había conferido a su hija. A modo de ejemplo, se refiere a la restitución de la cantidad de 100.000 euros correspondientes a un préstamo que el Sr. Vanesa había concertado con la entidad Raiffeisenbank a favor de su hija. No se hace una referencia documental de la que se derive la finalidad afirmada de estas transferencias, por lo que no puede ser acogida la alegación.

Finalmente, señala que con lo resuelto en la sentencia se le está imputando dos veces la misma cantidad, pues se incluye también en su activo final la vivienda sita en Sóller denominada « DIRECCION001», considerando acreditado que los fondos con los que se hizo frente a la prima de la opción de compra, así como al pago de la ampliación del plazo de la opción, provenían de transferencias realizadas en octubre de 2014.

Esta cuestión está relacionada con la que se analizará en el apartado siguiente.

- Inclusión de la vivienda de Sóller « DIRECCION001».

En la sentencia objeto de recurso que procede la inclusión de la vivienda, que fue adquirida por la Sra. Vanesa en abril de 2015, esto es, con fecha posterior al 19 de febrero de 2015. Se incluye la vivienda dado que la operación que concluyó con la compra responde a una actuación dirigida a evitar que esta partida se encuentre en el patrimonio final. Se señala que, si bien la fecha de la compraventa es posterior al emplazamiento del demandado en el procedimiento de divorcio, en octubre de 2014 se efectuaron pagos previos a través de transferencias bancarias realizadas desde la cuenta del padre de la Sra. Vanesa, nutrida del patrimonio de la actora, y que fue después de la fecha estipulada para tener en consideración el patrimonio final de la actora cuando se decidió a otorgar la escritura de compraventa, habiéndose ampliado el plazo de la opción de compra hasta marzo de 2015.

En el acontecimiento 218 del expediente consta el contrato de opción de compra que fue suscrito por D. Leandro en calidad de comprador en fecha 3 de octubre de 2014. En la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 14 de abril de 2015, que obra en los folios 450 y siguientes del acontecimiento 175, se especifica la forma de pago, indicándose que en fecha 8 de octubre de 2014 se hizo una transferencia por importe de 44.000 euros y en fecha 13 de febrero de 2015 una nueva transferencia de 30.000 euros. Las trasferencias se hicieron desde una cuenta terminada en NUM011, que es la cuenta titularidad de D. Leandro que se ha reseñado anteriormente en la que se hicieron ingresos por su hija en el mes de octubre de 2014 por importe de 204.000 euros.

Ello permite considerar que la actuación de D. Leandro en el contrato de opción de compra lo fue en beneficio de la hija, que fue quien finalmente adquirió la vivienda, pues los fondos con los que se hizo frente a la prima de la opción provenían del patrimonio de ella. Se justifica de esta manera la inclusión de los derechos de opción de compra en el activo final de la Sra. Vanesa.

No considera este tribunal que pueda incluirse la vivienda en el activo final, pues la escritura pública de compraventa es de fecha posterior a la que debe ser tenida en cuenta como de extinción del régimen económico matrimonial, conforme establece el artículo 1375 del BGB y que se sitúa el 18 de febrero de 2015, fecha del emplazamiento del demandado en el procedimiento de divorcio. No es un bien incluido en la propuesta de inventario que presenta la representación del Sr. Basilio, cuando ya era conocedor de la adquisición. Por otro lado, tampoco se puede entender que se trataba de una maniobra para ocultar el incremento del patrimonio final, pues para la adquisición de la vivienda se obtuvo, al menos, un préstamo con garantía hipotecaria del Banco Mare Nostrum por importe de 220.000 euros, que, en caso de inclusión de la vivienda en el activo final de la Sra. Vanesa, debería formar parte del pasivo.

Procede la estimación parcial del recurso para incluir en el activo final de la Sra. Vanesa el derecho de opción sobre la vivienda de Sóller « DIRECCION001». Esta decisión debe llevar como contrapartida la reducción de la suma incluida en el apartado anterior, relativo a la sustracción de fondos. Es procedente excluir de esa cuantía la suma de 74.000 euros, que es la cantidad que se abonó en concepto de opción de compra desde la cuenta del Sr. Leandro en la que se ingresaron cantidades por su hija.

- Cuadros.

En la sentencia se incluye en el activo final de la Sra. Vanesa el concepto «cuadros» que responde, según se indica, a lo reconocido por las partes en el acto de la vista.

Formula recurso de apelación la representación de la Sra. Vanesa en el que manifiesta que interesó la inclusión de los cuadros de la Sra. Vanesa en el activo final del Sr. Basilio dado que se niega a devolverlos.

Hay que tener en cuenta que la propia parte en su escrito inicial incluyó los cuadros en su activo final, y que, efectivamente, hubo acuerdo sobre tal inclusión en el activo final, si bien la letrada de la Sra. Vanesa manifestó que así fuera siempre que le fueran devueltos.

No existe, por tanto, duda sobre la titularidad del bien, que debe, por ello, mantenerse en el activo final de la Sra. Vanesa.

- Sociedades Supplexan Vet Verwaltugs GmbH, Supplexan Vet GmbH & Co.KG y Bos ex.

Son sociedades que el Sr. Basilio interesa que se incluyan en el patrimonio final de la Sra. Vanesa.

En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda que no procede su inclusión ya que, aunque se trate de sociedades constituidas con posterioridad a la celebración del matrimonio de los litigantes, quedaron expresamente excluidas del régimen económico matrimonial de conformidad con las capitulaciones matrimoniales suscritas en el mes de septiembre de 2002, siendo sociedades herederas de la sociedad madre «Supplexan-Gesellschaz für Human-und Veterinärdiäteka GmbH», vendida posteriormente en el año 2004. Con el fin de gestionar las licencias excluidas de la venta, la Sra. Vanesa adquirió en diciembre de 2003 las participaciones sociales de la Sociedad Solidus IV, una sociedad inactiva, transformándola en la Sociedad Supplexan Vet Verwaltungs GmbH, que tuvo por objeto gestionar las licencias excluidas de la venta de la sociedad madre (Fletic y Megaflex).

La sociedad Supplexan Vet GmbH & Co. KG es heredera de la anterior, llevándose a cabo únicamente un cambio de forma jurídica en agosto de 2009, siendo su objeto gestionar las licencias excluidas de la venta del año 2004.

Al ser sociedades herederas de la sociedad madre, tanto las propias sociedades como sus frutos deben ser excluidas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

La sociedad Bos ex, no se incluye, ya que se disolvió en el año 2007.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación del Sr. Basilio con base a los siguientes motivos:

1.- Incongruencia extra petitapor variación de la causa de pedir de la actora que ha fundamentado la no inclusión dentro del patrimonio final de la Sra. Vanesa del valor de las sociedades al basarse en una alegación que por extemporánea no podía ser objeto de consideración.

Señala la parte apelante en este punto que la parte demandante en su escrito inicial defiende la exclusión del valor de las acciones de Supplexan GmbH y Supplexan Vet GmbH de las ganancias aludiendo a que el dinero de la venta lleva a la constitución de Supplexan Vet GmbH y con origen en un producto licenciable llamado Megaflex (página 13) sin tan siquiera nombrar el producto Fletic -que es realmente, sobre el cual versan los documentos 16 Fletic 1 y 17 Fletic 2-; se alega sobre Fletic por primera vez, en el trámite de conclusiones (página 15 del escrito de la actora). Los hechos objeto de debate quedan fijados con la demanda y no son susceptibles de alteración más allá, excepcionalmente, del trámite de alegaciones complementarias.

No puede apreciarse incongruencia, pues en el escrito inicial ya se manifestó que no se incluían las acciones de las sociedades referidas por cuanto en las capitulaciones matrimoniales se había excluido de cualquier posible ganancia el valor de las acciones de Supplexan GmbH y de los productos iM3, con independencia de si los activos de explotación se hubiesen disuelto o existieran al momento de la disolución del régimen económico matrimonial. Así se afirma que la sociedad Supplexan Vet GmbH fue fundada con los fondos provenientes de la venta de las acciones de Supplexan GmbH, por lo que pertenece a los activos protegidos.

Esta es la pretensión de la parte demandante, a la que se opone la demandada al afirmar que las únicas sociedades excluidas de las capitulaciones matrimoniales son dos: Supplexan GmbH e IM3 products, siendo que cualquier otra sociedad o patrimonio debe incluirse en los patrimonios correspondientes.

En estos términos se fijó la controversia y no se produce incongruencia por la referencia a un producto, Fletic, que no iba relacionado en la demanda inicial, en la que tan solo se refería a Megaflex, pues lo relevante es si las sociedades controvertidas provienen de la sociedad inicial y forman parte del patrimonio excluido en las capitulaciones matrimoniales.

Los documentos que aparecen como acontecimientos 222 y 223 a los que se refiere la sentencia se acompañaron junto con un escrito en el que se decía cumplimentar el requerimiento formulado en el momento de la vista. Mediante providencia de fecha 15 de octubre de 2019 se tuvo por aportada la documental, «salvo manifestación en contrario», sin que conste que contra esta resolución se formulara recurso de reposición.

2.- Infracción de los criterios de carga de la prueba, alegación del derecho extranjero y motivación. Artículos 217, 218, 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Denuncia en este punto que se ha producido error en la valoración la prueba al no haber tenido en cuenta el contenido de los informes periciales aportados por esa parte y elaborados por el Sr. Alonso en los que se informó en contra de la consideración de subrogado de las sociedades alemanas por imposibilidad cronológica, fáctica y jurídica.

Afirma la parte apelante que prueba alguna que sostenga los hechos que se consideran acreditados en la sentencia: que la Sra. Vanesa adquirió las participaciones sociales de la sociedad Solidus IV en el año 2003 (no hay un solo documento en autos de esta sociedad), que esta sociedad existe o existiera, fuera inactiva y no tuviera ningún valor y que fuera transformada en la sociedad Supplexan Vet Verwaltungs GmbH en 2004 (se podía haber aportado la escri-tura correspondiente), que el objeto social de esta última era la gestión de las licencias excluidas de la venta de la sociedad madre (no figura dicha manifestación en los extractos mercantiles) y que las patentes y licencias de Megaflex y Fleetic fueron desgajadas en totalidad de la sociedad vendida Suplexan GmbH, que pertenecieran en su totalidad a Dña. Vanesa (y no a su padre o al tercer socio de Suplexan GmbH, Sr Stroetman); el valor de dichas patentes a fecha de 2003 - 2004 o prueba sobre los derechos pertene-cientes al respecto de la sociedad Virbac GmbH (se vende la licencia en Agosto de 2004 conforme la página 8 del documento 16.Fleetic).

En las capitulaciones matrimoniales firmadas por las partes acuerdan que el matrimonio se rija por el régimen económico legal de participación en los bienes gananciales, con la exclusión de las participaciones en las entidades Supplexan GmbH y iM3 products de las que es titular la Sra. Vanesa y se pacta que cuando el régimen matrimonial termine por cualquier motivo que no sea la defunción de uno de los cónyuges dichas participaciones, independientemente de la forma jurídica y del volumen que éstas tengan en un futuro, quedarán completamente excluidas de la compensación por los bienes gananciales. Ello se aplica también en caso de que las participaciones se hayan integrado al patrimonio de la sociedad, pasando a formar parte del patrimonio personal. Dicho patrimonio, del tipo e importe que sea, no se tendrá en cuenta a la hora de calcular los bienes gananciales. Se establece también que la Sra. Vanesa administrará esta parte del patrimonio de forma independiente, o separada, en la traducción de la parte demandada.

Conforme ya se ha señalado más arriba, en el primer informe presentado por la parte demandada, elaborado por el Sr. Alonso se explica que en el presente caso se ha excluido también el sucedáneo de la empresa excluida, es decir, lo que se reciba por la venta de la empresa. Indica también que si con el dinero obtenido con la venta del patrimonio excluido de la compensación ganancial, junto con otro dinero, se adquieren bienes u otro patrimonio, se tendrán en cuenta en el cálculo de las ganancias, la parte proporcional según la cantidad de inversión del dinero que se debe de entender como subrogado de la empresa y por ello excluido de la compensación.

En la ampliación del informe hace el perito una valoración de la documentación obrante en los autos y señala:

«De los extractos mercantiles se puede ver, que la empresa Supplexan Vet GmbH se fundó en 2001 figurando inicialmente en el Registro Mercantil de Hamburgo bajo el nº HRB1806 y siendo trasladado el domicilio social a Albersdorf y por ello figurar desde entonces en el Registro Mercantil de Pinneberg bajo el nº HRA5874PI, siendo transformada por acuerdo de la junta de socios con fecha 29.08.2009 en la empresa Suppelxan Vet GmbH & Co KG.

Según extracto del Registro Mercantil de Pinneberg además se fundó la empresa Supplexan Vet Verwaltungs GmbH con fecha de 29.08.2009, inscrito bajo el número HRB8210PI.

De ambas empresas la actora es socia. Por tanto, ni de una, ni de la otra empresa se trata de Suplexan GmbH fundada en 1998, empresa excluida en las capitulaciones y por tanto deben de figurar con su valor en el saldo final de la actora, según las participaciones mantenidas».

Expone también:

«Según resumen de la actora, sin valorar la veracidad del mismo, adquirió las acciones de una empresa Solidus IV GmbH, renombrándola en la empresa Suplexan Vet GmbH. Según las notas mercantiles presentadas en el doc. 15, página 1 la empresa Suplexan Vet GmbH fue fundada en 2001, por lo cual no pudo haber sido renombrada la empresa Solidus IV GmbH en Suplexan Vet GmbH, aparte que dicho acontecimiento no se refleja en las notas de los registros mercantiles.

Pero como también se ve, Suplexan Vet GmbH compró a Suplexan GmbH por el precio de 20.292,79 € el producto Fletic. Por ello se trata de un negocio entre empresas y no de una cesión de un sucedáneo en el sentido de las capitulaciones. Suplexan GmbH recibió una remuneración por su producto Fletic».

La representación de la Sra. Vanesa sostiene que aunque se constituyesen varias sociedades con posterioridad al 2 de octubre de 2002, todas fueron herederas directas de la que denomina «sociedad madre», que fue excluida de las ganancias en las capitulaciones, pues tuvieron por objeto gestionar las licencias excluidas de la venta de ésta (Fletic y Megaflex).

A criterio de este tribunal, confirmando lo indicado en la sentencia dictada en primera instancia, no debe estarse tan solo a las fechas de constitución de las sociedades, sino principalmente a las operaciones que se pretendía realizar con ellas. Debe estimarse suficientemente acreditada la tesis de la Sra. Vanesa que atribuye a las sociedades Supplexan Vet GmbH y Supplexan Vet GmbH & Co. KG con la finalidad de gestionar las licencias excluidas de la venta de la entidad Supplexan-Gesellschaz für Human-und Veterinärdiäteka GmbH. Para ello debe hacerse referencia a la siguiente documentación:

1.- Documento de fecha 12 de diciembre de 2003, unido al documento aportado por la parte demandante y que obra en el expediente como acontecimiento 222, por el que el producto Fletic será excluido de la empresa Supplexan GmbH y transferido a la entidad Supplexan Vet GmbH.

2.- Contrato de compraventa de participaciones de la entidad Supplexan GmbH de fecha 12 de noviembre de 2004, por la que la Sra. Vanesa vende a la sociedad Johann Roither GmbH su participación en aquélla (acontecimiento 2). En ella se hace constar que la marca Megaflex ya no le corresponde a la sociedad. También figura en la cláusula de no competencia la manifestación de la compradora de que los vendedores han fundado la entidad Supplexan Vet GmbH, empresa que tiene una licencia farmacéutica.

3.- La sociedad Supplexan Vet GmbH se transformó en Supplexan Vet GmbH & Co KG por acuerdo de transformación de fecha 29 de agosto de 2009 (acontecimiento 221).

4.- La sociedad Supplexan Vet Verwaltungs GmbH, cuyos estatutos son de 29 de agosto de 2009 tiene por objeto la administración y representación de la sociedad Supplexan Vet GmbH & Co KG en calidad de socio colectivo.

A través de esta documentación queda suficientemente justificada la relación entre las sociedades discutidas y el origen de su actividad con la sociedad que fue excluida de la compensación de los bienes gananciales y que, por tanto, no pueden formar parte ni del patrimonio inicial ni del patrimonio final, en los términos establecidos en las capitulaciones.

El recurso debe ser desestimado en este punto.

2.2.- Pasivo.

- Las cantidades procedentes del padre de la Sra. Vanesa.

En la propuesta inicial presentada por D.ª Vanesa que ha dado lugar al procedimiento se incluyó en el activo inicial el importe de 310.330,67 euros en concepto de préstamos con padre, según artículo 1374, párrafo 2, del BGB.

En el escrito de oposición que se formuló por D. Basilio no se incluyó ninguna cantidad en este concepto.

En la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021 se señala que ha quedado constancia documental de los importes entregados a la Sra. Vanesa, pero que deben considerarse como préstamos, no como donaciones, en consonancia con la línea argumental mantenida por los peritos en el acto de la vista, por lo que no forman parte del activo del patrimonio inicial de la Sra. Vanesa y sí del pasivo del patrimonio final.

Por la defensa del Sr. Basilio se solicitó la aclaración de la sentencia sobre el importe final y el número de acontecimiento del expediente digital que sustenta la inclusión en el pasivo final que se reconoce en el fallo.

En el auto de aclaración dictado en fecha 14 de enero de 2022 se acuerda sobre este concepto en el siguiente sentido:

«Respecto de la segunda petición que invoca la defensa del Sr. Basilio en cuanto a la aclaración y complemento de la sentencia dictada en cuanto a los préstamos efectuados por Don Leandro a su hija, procede aclarar la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021, en el sentido de establecer que el importe del saldo total relativo a dichos préstamos asciende a 75.609,85 Euros».

En los fundamentos de derecho del auto se justifica esta decisión de la siguiente forma:

« (...) de los distintos escritos aclaratorios se observa nueva controversia no solamente sobre la inclusión o no de la cantidad referida como parte integrante del pasivo final de la Sra. Vanesa, sino sobre si el importe referido del préstamo efectuado por el padre de la Sra. Vanesa a su hija asciende a 310.330,67 Euros o a la suma de 75.609,85 Euros, y en este sentido, a fin de subsanar las posibles dudas interpretativas, únicamente puede constatarse documentalmente que los préstamos realizados por Don Leandro a su hija para la adquisición y reforma de la vivienda mencionada alcanzaron el importe de 75.609,85 Euros (54.337,50 Euros y 21.272,35 Euros), expresamente reconocidos por la actora ante la Letrada de la Administración de Justicia en las Diligencias Preliminares, con lo cual la cantidad cuya inclusión en el pasivo final de la Sra. Vanesa se interesa ya estaría incluida dentro de dicha partida y no sería objeto del complemento solicitado. Como prueba de ello debe señalarse el acontecimiento 44 del expediente digital en sus páginas 15 y 69 donde se especifica el saldo deudor frente a Don Leandro en el importe de 75.609,85 Euros».

Frente a la decisión adoptada formulan recurso ambas partes conforme a las alegaciones:

A) Recurso del Sr. Basilio.

- Incongruencia por extra petitapor variación de la petición de la actora al introducir la petición subsidiaria en trámite de conclusiones, solicitando que si el juzgador consideraba que lo que a juicio de la actora eran donaciones del padre de la Sra. Vanesa eran préstamos, éstos se incluyeran en el pasivo final de la Sra. Vanesa.

Expone la parte apelante que las pretensiones de las partes deben ser deducidas en el momento procesal oportuno, bajo pena de preclusión; que la petición de la parte era la inclusión de las donaciones en el patrimonio inicial de la Sra. Vanesa y que se incluyó una petición subsidiaria nueva en el escrito de conclusiones modificando la pretensión en el último estadio del proceso; que debe, por ello, procederse a excluir del pasivo del patrimonio final de la actora los préstamos realizados por D. Leandro a D.ª Vanesa por importe de 75.609,85 euros.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 218.1 LEC establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Según constante jurisprudencia ( SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009; de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006) el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum[petición] y lacausa petendi[causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita[al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principioiura novit curia[el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos ( STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009).

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2016 ha señalado que la vinculación del tribunal se produce en cuanto a los hechos sobre los que ambas partes se muestran de acuerdo y sobre las peticiones que son aceptadas por la parte demandada, pero en absoluto se extiende a las calificaciones jurídicas que pueda hacer. En sentencia de 30 de noviembre de 2010 ha indicado que «no existe en este caso incongruencia, puesto que el juez debe resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque las cosas son lo que son y no lo que las partes les atribuyen».

En definitiva, no es la calificación jurídica que las partes pueden dar a la cuestión controvertida lo que define la naturaleza del procedimiento, sino por los hechos alegados y por el contenido de las pretensiones deducidas por las partes.

La representación de la Sra. Vanesa incluyó en su escrito inicial las cantidades recibidas por parte del su padre. La calificación de tales percepciones como donaciones o préstamos es una cuestión jurídica que debe ser resuelta en el procedimiento. La inclusión de esas cantidades en el pasivo final en vez de en el activo inicial es una consecuencia de la calificación jurídica que se ha dado a tales aportaciones.

B) Recurso de la Sra. Vanesa.

- Extralimitación del auto de aclaración en cuanto supone una modificación del fallo no autorizada en el trámite de aclaración y complemento de sentencia.

En el marco previsto en el art. 267 LOPJ , los arts. 214 y 215 LEC prevén también la invariabilidad de las resoluciones judiciales después de firmadas y la posibilidad de que puedan ser objeto de aclaración respecto de algún concepto oscuro, y de rectificación de cualquier error material y aritmético, además de la posibilidad de subsanación y complemento en los términos previstos en el art. 215 LEC .

En interpretación de dichos preceptos y del principio de invariabilidad de las sentencias, que la jurisprudencia constitucional declara que se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, se viene declarando constantemente que no es posible sobrepasar el objeto específico de estas excepcionales vías de aclaración, rectificación o complemento, siendo improcedente todo intento de combatir por estos cauces los razonamientos de una resolución firme, con los que se discrepa ( ATS de 11 de febrero de 2013, rec. n.° 691/2010 y 22 de abril de 2014, rec. n.° 396/2012).

Las SSTC 357/2006, de 18 de diciembre , y 171/2007, de 23 de julio, establecieron que únicamente son susceptibles de aclaración aquellos extremos que no impliquen un juicio valorativo, o exijan operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni que supongan la resolución de cuestiones discutibles y opinables.

Resulta claro que el auto de aclaración se excedió de los límites expresados y previstos para la aclaración y complemento establecidos en el artículo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que en la sentencia se afirma que existe una constancia documental de los importes entregados a la Sra. Vanesa, conclusión que no puede ser modificada por vía de aclaración.

El motivo debe ser estimado.

- Improcedencia de la aclaración al haberse solicitado fuera del plazo de dos días establecido en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación del motivo anterior excluye la necesidad de pronunciarse sobre la posible presentación fuera de plazo del recurso de aclaración y de sus efectos.

- Error en la valoración de la prueba dado que de la documental obrante en los autos se resulta acreditada la realidad de los ingresos por el padre de la Sra. Vanesa de la suma de 310.330,67 euros, por un lado, y de 75.609,85 euros por otro. Se solicita el mantenimiento del pronunciamiento contenido en la sentencia, bien como donación en el activo inicial, bien como préstamo en el pasivo final, de conformidad con lo indicado por ambos peritos en la declaración que llevaron a cabo respecto a los informes respecto a los informes emitidos.

La parte apelante, sobre el fondo de la cuestión planteada, reitera la existencia de prueba documental de todas las cantidades transferidas por el padre de la Sra. Vanesa y que se recogen en la sentencia dictada en primera instancia. Esa prueba hace una concreta referencia a la suma de 310.330,67 euros.

Por otro lado, la suma de 75.609,85 está relacionada con la adquisición de la vivienda sita en Brutkamp, que la defensa de la Sra. Vanesa situaba en el activo inicial al afirmar que, aunque la adquisición fue posterior a la celebración del matrimonio, los fondos provenían de una donación del padre. En la sentencia objeto de recurso se sitúa el bien en el patrimonio final, dado que todos los pagos realizados por el padre deben ser considerados como préstamos. Estas cantidades se concretan en las sumas de 54.337,50 euros y 21.22,35 euros que resultan del documento acontecimiento 212 del expediente y que, por tanto, deben quedar incluidas en el pasivo final de la Sra. Vanesa.

Son estas las cantidades a que se refiere la sentencia dictada y que deben ser mantenidas en esta apelación.

TERCERO.- Patrimonio del Sr. Basilio.

1.- Patrimonio inicial.

2.- Patrimonio final.

2.1- Activo.

- Importes sustraídos.

La representación de la Sra. Vanesa indica en su escrito de recurso que el Sr. Basilio aportó al procedimiento enf echa 22 de enero de 2020 extractos de la cuenta bancaria que tiene abierta a su nombre en la entidad Raiffeisenbank de la que resultaba que disponía de una cuenta de ahorros no documentada a la que realizó, en fecha 19 de agosto de 2014 una transferencia por importe de 2.500 euros.

Por ello solicitó al juzgado que se requiriera la aportación de los extractos de movimientos de la cuenta, sin que se haya cumplimentado el requerimiento.

También se alega que en la vista se solicitó la aportación a los autos de l patrimonio del Sr. Basilio a fecha 1 de noviembre de 2013.

No se concretó ninguna cantidad y este concepto no había sido incluido en alegaciones anteriores.

Con esta petición se solicitó y admitió la práctica de determinada en esta alzada, prueba que se consideró que no había sido cumplimentada en primera instancia.

Una vez aportados los documentos solicitados se dio traslado a las partes para conclusiones, sin que se concretara petición alguna en este concepto, que, por tanto, no debe ser analizado.

2.2.- Pasivo final.

- Préstamo hipotecario que grava la finca DIRECCION000.

Para la adquisición de la finca DIRECCION000 por la Sra. Vanesa, se suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad CAM en fecha 28 de diciembre de 2006 por un capital de 1.050.000 euros del que son deudores el Sr. Basilio y la Sra. Vanesa. El plazo de amortización del préstamo concluye en el año 2037.

En la sentencia dictada en primera instancia se incluye el importe del préstamo en el pasivo final de la Sra. Vanesa pues, si bien es cierto que el Sr. Basilio aparece como deudor en la escritura, es práctica habitual que el cónyuge no hipotecante firme la escritura, máxime si constituye la vivienda familiar, pero ello no implica que al demandado se le añada la mitad del saldo deudor pendiente en el pasivo de su patrimonio final.

Recurre la representación del Sr. Basilio al estimar que la valoración que se hace por el juez a quoes ilógica, irracional y contraria a las normas de la sana crítica. Alude a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 en el que se declara probado que el Sr. Basilio es deudor solidario del préstamo hipotecario y que las amortizaciones fueron realizadas por ambas partes, así como a la propia escritura de préstamo.

Entiende este tribunal que debe estarse al título por el que se concedió el préstamo, del que se deriva la condición de deudores de ambas partes en relación con el préstamo suscrito para la adquisición de la finca. Es cierto que ha existido controversia sobre quién se ha hecho cargo de las amortizaciones del préstamo, que en el procedimiento sobre la disolución de la sociedad que explota el negocio de agroturismo constituido en la finca se declara que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario los hace la Sra. Vanesa y que en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario en el que se resuelve sobre la acción declarativa de dominio y de enriquecimiento injusto instada por el Sr. Basilio se hace un análisis más pormenorizado y se concluye que ambos cónyuges pudieron contribuir al pago de las amortizaciones mensuales y que las amortizaciones extraordinarias, que redujeron ostensiblemente el capital prestado, provienen del patrimonio de la esposa, o de los préstamos o donaciones encubiertas recibidas del padre.

Ahora bien, la cuestión no es quién se ha hecho cargo del pago del préstamo, sino quién resulta ser deudor frente al banco y, conforme se desprende de la escritura, el Sr. Basilio también figura como deudor. No se trata, como indica la parte, de una mera formalidad, pues al suscribir el préstamo se asume el pago de las obligaciones frente al banco y esa deuda, el saldo existente en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial, debe incluirse en su pasivo.

CUARTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria parcial de los recursos de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D.ª Vanesa y D. Basilio contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magitrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en los autos del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar:

Declarar partidas que configuran el inventario del régimen de separación de bienes con participación de las ganancias, de conformidad con el derecho civil alemán, existente en su momento entre Doña Vanesa y Don Basilio las siguientes:

A) Sr. Basilio

- Patrimonio inicial (a fecha 2 de octubre de 2.002):

a) ACTIVO

- Vehículo Toyota

- Fondos de inversión Union Invest (Uni Optimus-net- y UniGlobal), con numeración identificativa NUM000 y NUM001

- Fondos de inversión Westpac con numeración: NUM002 y NUM003

- Cuenta bancaria Reiffeissenbank.

- Cuenta bancaria Haspa Hamburgo

- Herencia de la madre de Basilio

b) No pasivo

- Patrimonio final (a fecha 18 de febrero de 2.015):

a) ACTIVO

- Cuenta La Caixa nº NUM004

- Cuenta Raiffesen nº NUM005

- Vehículo Toyota

- 50% barco Byzanz

- 50% de las participaciones de Ca'n Poma S.L.

b) PASIVO

- 50% del saldo pendiente del préstamo hipotecario Bankia Ca'n Poma

B)- Sra. Vanesa

- Patrimonio inicial (a fecha 2 de octubre de 2.002):

a) ACTIVO:

- Seguro de vida Generali

- Cuenta Haspa Hamburgo

- Cuentas Raiffeisenbank Heide: cuenta corriente acabada en NUM006 y cuenta de ahorros terminada en NUM006

- Fondos Union Invest y Eurostoxx

b) No pasivo

- Patrimonio final (a fecha 18 de febrero de 2.015):

a) ACTIVO:

- Cuentas de los bancos Sabadell, Raiffeisenbank Heide y La Caixa

- Cuadros

- Coche Nissan Qashqai

- Joyas

- Finca DIRECCION000 (menos las deducciones sobre el valor del inmueble, esto es, las cantidades invertidas en la adquisición, reforma y mejora del inmueble)

- Vivienda sita en Brutkamp, ALbersdorf (Alemania)

- Derechos de opción de compra de la vivienda en Sóller

- Importes sustraídos del patrimonio entre la fecha de separación y la fecha de emplazamiento del demandado en el divorcio (267.098,40 euros).

- Cuentas bancarias: La Caixa NUM008

Cuenta Trust NUM009

- 50% participaciones sociales en Ca'n Poma S.L.

B) PASIVO:

-Deuda con CaÂ?n Poma

- 50% del saldo pendiente del préstamo hipotecario con Bankia Ca`n Poma

- Préstamos realizados por Don Leandro a Doña Vanesa.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia.

No hay condena en las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así se manda y firma.