Sentencia Civil Nº 549/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 96/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00549/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7028002 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 96 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 10 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De: VIAJES MARZIAM S.L

Procurador: SANDRA OSORIO ALONSO

Contra: VIAJES MARSANS, S.A.

Procurador: SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO

SOBRE: Procedimiento declarativo ordinario. Acción constitutiva de anulación de resolución de contrato.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a trece de noviembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 10/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante VIAJES MARZIAM, S.L., representada por la Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada VIAJES MARSANZ, S.L., representada por la Procuradora Dª Sara N. Gutierrez Lorenzo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ en nombre y representación de VIAJES MARZIAM, S.L., contra VIAJES MARSANZ, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. SARA GUTIERREZ LORENZO, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. SARA GUTIERREZ LORENZO, en nombre y representación de VIAJES MARSANS, S.A. contra VIAJES MARZIAM, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ, procede hacer los siguientes pronunciamientos: 1º Que debo declarar y declaro que, desde el día 08-04-02, Viajes Marziam, S.L. ha venido realizando actos de violación de la marca "VIAJES MARSANS" Nº 1.741.523, MIXTA, PARA LA CLASE 42, Y DE LA MARCA "Viajes Marsans" nº 1.741.509, mixta, para la clase 16, titularidad de Viajes MARSANS, S.A., al identificarse frente a terceros como agencia asociada a la misma. 2º.-Que debo condenar y condeno a VIAJES MARZIAM, S.L. al cese inmediato en la utilización de dichas marcas y en la de cualquier otro signo, rótulo, anagrama, nombre o imagen comercial que pudiera identificarla con Viajes Marsans, S.A. 3º Que debo condenar y condeno a Viajes Marziam, S.A. a que retire del tráfico económico todos los elementos, productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos, en los que se utilicen dichas marcas, y/o se identifique a VIAJES MARZIAM S.L. con VIAJES MARSANS, S.A. 4º.- Que debo condenar y condeno a VIAJES MARZIAM, S.L. a la destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuero posible, a elección del actor, y siempre a costa de aquélla, de los productos ilícitamente identificados con dichas marcas y/o con VIAJES MARSANS, S.A. 5º Que debo condenar y condeno a VIAJES MARZIAM, S.L. a que abone a VIAJES MARSANS, S.A. la cantidad de 13.597,04 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 6º Que debo ordenar y ordeno la publicación del fallo de la presente resolución, a costa de VIAJES MARZIAM, S.L., en dos revistas y publicaciones que habrán de ser indicadas por VIAJES MARSANS, S.A. en ejecución de la preente sentencia. 7º Que debo condenar y condeno a VIAJES MARZIAM, S.L. al pago de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de octubre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de Noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 19 de enero de 2004, la representación procesal de la entidad mercantil «Viajes Marziam, S.L.» ejercitaba acción constitutiva de anulación de resolución de contrato frente a la entidad mercantil «Viajes Marsans, S.A.», en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia estimatoria de nuestra pretensión, que contenga los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declarar la nulidad de la resolución del contrato de asociación comercial de fecha 5 de abril de 2002, efectuada por la mercantil demandada mediante carta notarial de fecha 8 de abril de 2003, posteriormente ratificada y rectificada en el acto de conciliación (Autos núm. 1016/2003, celebrado sin avenencia ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuarenta de Madrid ). Segundo.- Declarar en consecuencia la plena vigencia de las relaciones contractuales existentes entre la agencia minorista demandante y la agencia mayorista demandada y, en concreto, del citado contrato de asociación comercial de fecha 5 de abril de 2002 (el cual ha sido expresamente objeto de resolución por parte de la demandada) y del contrato de comercialización del producto mayorista «Horizontes» de fecha 24 de abril de 2002 (el cual no ha sido aludido en la resolución adversa), restaurando a las partes en sus respectivas posiciones jurídicas (régimen de comercialización de productos, tarifas aplicables, uso de signos y rótulos distintivos) que, derivadas de estos contratos, tenían antes de la ilícita resolución operada por la demandada. Tercero.- Condenar a la demandada al pago de las costas originadas en este procedimiento».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid el Sr. Secretario de este órgano jurisdiccional acordó requerir a la representación procesal de la parte actora, mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2004 la presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil. Requerimiento que se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de febrero de 2004.

(3) Por proveído de 6 de febrero de 2004 se acordó requerir a la parte actora el otorgamiento apud acta de apoderamiento a favor del Procurador firmante de la demanda en la audiencia del 13 de febrero inmediato siguiente, lo que en efecto tuvo lugar en la misma.

(4) Por medio de Auto de 13 de febrero de 2004 se acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias de ésta y de los documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de marzo de 2004 compareció en las actuaciones la representación procesal de la demandada entidad mercantil «Viajes Marsans, S.A.» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento; y al propio tiempo formulaba demanda reconvencional. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase sentencia «.. por la que además de desestimar la demanda presentada por la actora en los términos anteriormente expuestos, dicte sentencia por la que: a) Declare que VIAJES MARZIAM, S.L. desde abril de 2.002 ha realizado actos de violación de marcas de Viajes Marsans, S.A. al identificarse frente a terceros como agencia asociada a la misma. B) Condene a VIAJES MARZIAM, S.L. a la cesación en la utilización del signo VIAJES MARSANS, S.A. c) Prohiba a VIAJES MARZIAM, S.L. realizar en el futuro actos consistentes en la utilización de la marca VIAJES MARSANS, S.A. o cualquier otro que identifique a VIAJES MARZIAM, S.L. con VIAJES MARSANS, S.A. d) Condene a VIAJES MARZIAM, S.L. a que retire del trafico economito todos los elementos en los que se indetifique a VIAJES MARZIAM, S.L. con VIAJES MARSANS, S.A. e) Condene a VIAJES MARZIAM, S.L. a la destrucción ( o a la cesión con fines humanitarios, si fuera posible) de los productos ilícitamente identificados con VIAJES MARSANS, S.A. f) Condene a VIAJES MARZIAM, S.L. a pagar a mi representada la cantidad que se concreto en ejecución de Sentencia con las bases descritas en el hecho sexto de la presente demanda reconvencional. g) Ordene la publicación de la Sentencia recaída en estos autos en dos revistas y publicaciones que esta parte reseñará en ejecución de Sentencia, siendo los gastos de la publicación a costa de la demandada. h) Todo ello con expresa condena de costas de la presente litis a VIAJES MARZIAM, S.L.»

(6) Por medio de Auto de 8 de junio de 2004 se acordó la admisión a trámite de la demanda reconvencional formulada y su comunicación a la parte actora principal para que, de convenirle, pudiera contestar precisamente a la misma en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de julio de 2004 la representación procesal de la entidad mercantil «Viajes Marziam, S.L.» evacuó trámite de contestación a la demanda reconvencional oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase sentencia desestimatoria de la misma con imposición de costas a la reconvincente.

(8) Por proveído de 2 de septiembre de 2004 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia precia para el día 9 de marzo de 2005 inmediato siguiente en la que efectivamente tuvo lugar con asistencia de las representaciones procesales de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(9) Celebrado el acto del juicio en fecha 15 de junio de 2005 y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron llevarse a cabo con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2006 íntegramente desestimatoria de la demanda principal interpuesta e íntegramente estimatoria de la demanda reconvencional.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de febrero de 2006 la representación procesal de la parte actora principal y demandada reconvencional vencida, entidad mercantil «Viajes Marziam, S.L.», interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(11) Por proveído de 19 de junio de 2006 se acordó requerir a la parte recurrente la precisión de los pronunciamientos concretamente impugnados, que se evacuó mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de julio de 2006.

(12) Por proveído de 4 de septiembre de 2006 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de octubre de 2006 la representación procesal de la entidad mercantil «Viajes Marziam, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS

PRIMERO. VULNERACIÓN DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE AL ART. 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL . DOCTRINA GENERAL DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Existen una serie de hechos que, por incontrovertidos, forman los hitos fácticos de la presente litis. La interpretación que, de los mismos, realiza la Resolución Recurrida fundamenta, por claramente errónea, el contenido del presente Recurso. Estos hitos o elementos fácticos son los siguientes:

La Sociedad Apelante -Viajes Marziam, S.L.- formalizó con la Sociedad Apelada -Viajes Marsans, S.A.- un Contrato de Asociación Comercial de fecha 5 de Abril de 2.002 (Documento Núm. 1 de la Demanda, no debatido por la parte adversa),

La Sociedad Apelante -Viajes Marzíam, S.L.- formalizó con una Entidad filial la Sociedad Apelada -Viajes Marsens, S.A.- otro denominado Contrato de Colaboración de fecha 24 de Abril de 2.002, al objeto de que la primera pudiera comercializar ciertos productos turísticos de la segunda (el producto denominado HORIZONTES. Documento Núm. 2 de la Demanda, no debatido por fa parte adversa).

La Sociedad Apelante, a raíz del normal desarrollo de estas relaciones comerciales, origina una deuda en favor de la Sociedad Apelada por importe de 116.178,38 Euros. Para atender a este pago, se establece entre las partes un Acuerdo de Reconocimiento de Deuda de fecha 6 de Noviembre de 2.002 (Documento Núm. 5 del Escrito de Demanda, plenamente reconocido de adverso). En este Documento, se establecen tres plazos para el pago: el primero, de 30.050,61 Euros; el segundo, de 30.050,61 Euros; y el tercero, por la suma de 56.075 Euros.

La Sociedad Apelante cumple con los dos primeros plazos de pago (abonando la suma total de 60.101,22 Euros en menos de un mes). Posteriormente, no puede cumplir a tiempo con el tercero de los plazos pactados. Estos hechos son asimismo aceptados por ambas partes en el desarrollo del presente proceso.

Las partes, ante esta falta de pago del último de los plazos pactados, deciden otorgar un ANEXO -al Contrato anterior- de fecha 6 de Noviembre de 2.002 (Documento Núm. 7 del Escrito de Demanda, indiscutido y aceptado por ambas partes litigantes). En este Anexo, se decide otorgar un nuevo plazo para el pago de 57.691,41 Euros (principal más intereses moratorios). En concreto, hasta el día 15 de Marzo de 2.003. Esa suma es garantizada mediante la entrega de dos letras de cambio, que podrán ser ejecutadas en caso de impago de esa suma.

La Sociedad Apelante no puede cumplir en el plazo pactado. Así, con fecha de 8 de Abril de 2.003, la Sociedad Apelada adopta dos iniciativas: de un lado, interpone Procedimiento Cambiarlo contra nuestra representada en reclamación del importe por el que se extendieron los dos efectos entregados como garantía (57.691,41 Euros); de otro, remite a nuestra representada Carta Notarial -también de fecha 8 de Abril de 2.003 - por el que se rescinde el Contrato de Asociación Comercial, poniéndose fin a la relación mercantil que vincula a las partes (Documento Núm. 8 del Espito de Demanda, plenamente reconocido por ambas partes).

La Sociedad Apelada, sin tener conocimiento de la interposición de la referida Demanda Cambiarla, procede a abonar la suma de 30,050,61 Euros, en fecha de 14 de Abril de 2.003 (pago este reconocido por la Sociedad Apelada). En Mayo de 2.003, le es notificada la Demanda Cambiaría a nuestra representada, cuando tan sólo resta por abonar la suma de 35.002 Euros, cantidad ésta que abona definitivamente el día 22 de Julio de 2.003 (Recibo adjuntado como Documento Núm. 10 de nuestra Demanda), La Sociedad Apelada desiste entonces del Procedimiento Cambiarlo ejercitado, si bien mantiene la Resolución Contractual operada mediante Carta de fecha 8 de Abril de 2.003 .

Frente a la validez de esta Resolución, interpone nuestra representada el presente Procedimiento.

Estos son los hechos que han quedado fijados a lo largo de este Procedimiento, y a los cuales entendemos que el Juzgador ha dado una equivocada solución en cuanto al Fallo, Entendemos que, sin duda alguna, el Pleito se ha fallado ignorando el Principio de Conservación del negocio, comprendido en las modernas corrientes jurisprudenciales en orden a la facultad resolutoria de las oblgaciones y contratos. Es decir, en orden a las facultades contempladas en el art. 1.124 del Código Civil , Y dicho sea todo esto en ánimo de mejor Defensa y con el debido respeto al Juzgador.

Partimos de la base de que existe una relación contractual cuanto menos confusa entre las partes: existen dos Contratos distintos, suscritos por nuestra representada en el mes de Abril de 2.002, con entidades jurídicas distintas, objetos distintos y diferentes efectos resolutorios. Y si bien la Sentencia Apelada los considera contratos vinculados, lo cierto y verdad es que existen entre ellos demasiadas diferencias como para dotarlos de tan alto grado de correlación, tal y como -a nuestro juicio equivocadamente- hace la Sentencia Apelada. Sobre todo, y como se desprende de su simple lectura, porque si resultaran ser Contratos vinculados así debería establecerse (la Sociedad Apelada establece siempre la condición de anexo a los Contratos que, efectivamente, tienen este carácter subordinado al antecedente, tal y como resulta acreditado de la base documental obrante en Autos).

Sea como fuere, resulta iguamente confusa la Carta de Resolución que origina el presente Pleito. Entendemos que -por simples razones de cortesía comercial- la Carta de Resolución debería contener una detallada exposición de los Contratos que, a través de la misma, se resuelven, lejos de ello, la Carta de Resolución se limita a resolver el Contrato de Reconocimiento de Deuda suscrito entre las partes en Noviembre de 2.002, más no los Contratos básicos que fundamentan la relación existente entre las partes. Nótese, además, que sólo a raíz de una actuación judicial de nuestra representada (a través de la Papeleta de Conciliación adjuntada a nuestro Escrito de Demanda con el Núm. 13 de sus Documentos) comienza la parte apelada a reconocer que ha cometido un error taquigráfico en la comunicación resolutoria. Nótese, además, como la Carta referida parece ajustarse al patrón de conducta obligacional contemplado en el mismo Contrato que dice resolver (aunque después manifieste ser un error): el Reconocimiento de Deuda de Noviembre de 2.002, que permite reclamar la íntegra totalidad de la suma que, a ese día, se adeude. Eso es, precisamente, la que el Representante Legal de nuestra representada declaró que creía que se estaba practicando de adverso.

A pesar de que la Sentencia Apelada reconoce temeridad en el proceder de nuestra representada, lo cierto es que ha abonado a la Mercantil apelada una suma superior a 116.176,38 Euros (la suma íntegra de la deuda) lo que, en puridad, no deja de ser una forma un tanto cara para una conducta temeraria.

Una conducta mínimamente sena por parte de la Sociedad Apelada hubiese exigido una correcta determinación de los extremos resolutorios, aunque sólo fuera en atención a las sumas abonadas por su Agencia Asociada. Del mismo modo, y a pesar de su conducta temeraria, nuestra representada tiene pleno derecho a recibir una explicación coherente de los hechos resolutorios, máxime cuando ha abonado esa enorme suma de dinero, Sin embargo, es necesaria acudir a un Acto de Conciliación -previo al presente Procedimiento para que la Entidad Marsans empiece a clarificar su posición, Téngase en cuenta que,hasta esa fecha, la Sociedad apelada tan sólo se había limitado a aceptar las sumas que le eran abonadas por nuestra representada.

El denominado Contrato de Asociación Comercial resuelto establece dos posibilidades de resolución en su articulado. En concreto, en su Estipulación Vigésima, la cual es minuciosamente transcrita en la Resolución Recurrida. En virtud de esta Cláusula, y en lo que atañe al presente caso (no olvidemos que la Carta Resolutoria comprendida en el Documento Núm. 8 resuelve por causa de incumplimiento concretando el mismo en la devolución de los efectos entregados a la Mercantil apelada y anteriormente referidos), la Sociedad Apelante puede resolver por tres motivos (citados por la Sentencia Apelada): los generales previstos en la Ley, el incumplimiento de obligaciones asumidas en el propio Contrato o el retraso de más de treinta días en el pago de los servicios solicitados.

Siguiendo con este hilo argumental, y a la luz de lo manifestado en la Carta de Resolución, la Sociedad Apelada procede a resolver el Contrato por la "devolución de los efectos". Es decir, por una obligación asumida -e incumplida parcialmente- a la luz de contratos o acuerdos POSTERIORES al propio Contrato resuelto. Es decir, existe una causa de resolución basada en el "retraso en más de treinta días". La Sentencia Recurrida aprecia esta causa concreta como la de resolución efectiva del Contrato debatido y así lo expone en su hilo argumental.

Sin embargo, ello no es exacto. O, al menos, de forma absoluta. Según su

tenor literal, el Contrato se resuelve por causa de la "devolución da los efectos entregados". Ello significa, a juicio de esta parte apelante, que la obligación primitiva -en los términos exactos del Contrato resuelto- SE HA NOVADO DE FORMA EXPRESA, por contra de lo que opina la Sentencia Apelada.

Porque, como resulta acreditado y aceptado por las partes, el régimen de incumplimiento contemplado en la Estipulación Vigésima fue RENEGOCIADO por las partes, de forma bilateral y consensuada. Y lo que también resulta claro es que esa concreta causa de resolución basada en un retraso de más de treinta días fue alterada, siendo modificada por un complejo calendario de

pagos y obligaciones garantizados (Reconocimiento de Deuda y Anexo). Estas nuevas obligaciones surgidas al amparo de esta renegociación exceden, en mucho, el carácter de simple "plazo de gracia" (al decir de la Sentencia Apelada). Y ello porque establecían formas autónomas y propias de aseguramiento, pago y garantía de las obligaciones contraídas. Un simple "plazo de gracia" no establece un calendario de tres plazos; un simple "plazo de gracia" no establece consecuencias autónomas derivadas del incumplimiento (exhaustivo régimen de cálculo y determinación de intereses moratorios), ni de garantías para el caso de impago (entrega de efectos mercantiles). Ni un simple "plazo de gracia" da lugar a una obligación cambiarla de nuevo cuño cuyo incumplimiento, a la postre, es el alegado de adverso para resolver.

De esta forma, las partes establecieron un nuevo régimen de pagos, sustituyendo al originariamente contemplado en el Contrato de Asociación Resuelto. En otro caso, el Contrato se habría resuelto sin más trámites, ya que se habría aplicado la Cláusula Vigésima al existir un retraso de más de treinta días. Lejos de ello, nació una nueva obligación que, en un momento dado, se convirtió en una relación cambiarla, Y es a esta obligación (nacida del Reconocimiento de Deuda posterior) a la que debía atenerse la apelante. En este sentido, manifiesta la Sentencia Apelada que la novación se exige expresa. Por supuesto que, en este caso, ello es así. Existe un nuevo Contrato que viene a sustituir al primero originaría.

Y como se sustituyó, no es aplicable el especifico régimen de resolución contemplado en el mismo. Al menos, no de una forma autónoma o independiente de las condiciones o requisitos legales para una válida actuación unilateral de resolución contractual.

Llegados a este punto, entra en juego la moderna doctrina acerca de la resolución contractual. A diferencia de lo que afirma la Sentencia Apelada, nosotros creemos que el incumplimiento que da origen a la Resolución adversa NO tenía la entidad suficiente para justificar legítimamente la facultad resolutoria operada. La Jurisprudencia es muy clara en este punto: El incumplimiento debe ser grave y esencial, Producir la absoluta imposibilidad de ¡levar a buen fin la obligación. Es sabido que en nuestra jurisprudencia se venia exigiendo que el incumplimiento fuera grave, aunque progresivamente se ha sustituido el término por el de esencial.... ¿tiene el incumplimiento de nuestra representada el carácter de esencial?

En relación con la gravedad venía entendiendo nuestra jurisprudencia que habría de atenerse a la objetiva importancia del incumplimiento, mientras que más recientemente se alude al carácter esencial, entendiendo por tal aquel incumplimiento que no permite al contratante obtener aquello que se le debía, frustra sus legítimas expectativas o no permite alcanzar la finalidad perseguida por el contrato o su fin económico y social. Este requisito parece coincidir con la exigencia de que el incumplimiento sea esencial en los términos del art. 25 de la Convención de Viena -o fundamental, en terminología del art. 9 :301 de los Principios de Lando- y ello por citar dos normativos supranacionales. También se desprende de la regulación de la Directiva 44/99 y de la Ley 2312003 , en materia de garantías en el contrato de compraventa que no permite la resolución cuando la falta de conformidad revista escasa importancia.

Para la jurisprudencia la exigencia de gravedad o esencialidad del incumplimiento excluye la resolución en caso de MERO RETRASO, imperfecciones leves o falta de calidad relativamente pequeña, llegándose a

calificar la resolución como excepcional en atención al principio de conservación del negocio, También se estima que el incumplimiento debe ser de una obligación principal, no de una accesoria o complementaria de ésta (STS 21 de Marzo de 1994 ).

Aparte de los requisitos anteriores, durante un tiempo la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia, parecían exigir un presupuesto de carácter subjetivo. En concreto, durante años numerosas sentencias han exigido una voluntad deliberadamente rebelde de no cumplir (lo que es tanto como exigir dolo en el cumplimiento) o, como requisito alternativo, un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irrefutable impida el cumplimiento. Sin embargo, respecto a la voluntad rebelde se observa una tendencia a considerar que ésta se da con la mera actitud incumplidora, sin que sea necesario dolo (entre las más recientes, STS 10 de Mayo de 2000 o la de 6 de Junio de 2000 ), En realidad, y tal y como ya se manifestaba en nuestro Escrito de Demanda, para apreciar la relevancia de una causa a efectos de resolución, se atiende al dato de si resulta o no frustrada la finalidad del Contrato a través del incumplimiento del mismo. Asimismo, se valora el hecho de si es o no posible el cumplimiento tardío sin merma del interés del acreedor. De esta forma, y cuando su prestación resulta definitivamente imposible, la parte cumplidora puede exigir la resolución (STS 19 de Enero de 1990 o 24 de Noviembre de 1993 ), si bien en este caso no existe deber de indemnizar darlos y perjuicios.

No obstante, cuando el cumplimiento tardío, no conforme o el incumplimiento definitivo y total es imputable al deudor el ordenamiento jurídico reacciona persiguiendo, si aún es posible, el cumplimiento especifico o in natura de la obligación. En este caso, ha quedado acreditado como siempre fue POSIBLE el cumplimiento. Tan posible que, tan sólo con unos meses de retarlo, quedó abonada la íntegra cantidad adeudada, tanto en su principal como en sus intereses moratorios.

A nuestro modo de ver, y siempre a raíz de las sucesivas transformaciones operadas por las obligaciones mutuas derivadas de la relación que une a las partes, nuestra representada NO INCUMPLIÓ el Contrato de forma esencial, ya que lo cumplió íntegramente de forma TARDÍA, Es decir, existió un cumplimiento tardío que no frustró la finalidad económica del Contrato, y que resarció plenamente la espera sufrida por la Sociedad Apelada (ya que incluyó en este íntegro pago los intereses moratorios pactados para el caso de pago no puntual). De otro lado, y a tenor de la antiguas exigencias jurisprudenciales, tampoco es dable apreciar en la parte apelante una voluntad rebelde de incumplir ya que, tal y como ha resultado acreditado en la extensa base documental aportada por ambas partes al proceso, nuestra representada -a pesar de adeudar una enorme suma a Noviembre de 2.002- siempre atendió los requerimientos efectuados por la Entidad apelada a la hora de atender al pago y, lo que es aún más importante, fue liquidando esa deuda hasta su íntegra satisfacción sin que, en ningún momento, pudiera existir temor en la acreedora de ver definitivamente satisfechas sus pretensiones... de quedar frustrada la finalidad contractual. No podría apreciarse voluntad obstativa alguna si, por otro lado, se atiende al dato que es el propio Administrador de la Sociedad Apelada quien vincula -de forma directa y personal- sus propios bienes al pago de la deuda.

Si analizamos los tiempos en que este resolución tiene lugar, comprobamos que, cuando es remitida la Carta de Resolución de fecha 8 de Abril de 2.003 , se ha producido el pago por la Entidad Apelante de más de la mitad de la deuda. Posteriormente, en fechas de 14 de Abril de 2.003 (a tan sólo un mes del vencimiento pactado por las partes: 30.050,61 Euros) y de 22 de Julio de 2.003 (pago integro y definitivo de 36.002, incluyéndose en este pago los gastos originados después de la resolución y los respectivos intereses moratorios). En este sentido, además, debe recordarse que la Estipulación Vigésima del Contrato de Asociación debe interpretarse -siempre- a tenor de lo dispuesto en la legislación general sobre resolución, extremo éste que no es efectuado por la Sentencia Apelada. Sea como fuere, la Sociedad Apelada no ha visto defraudadas sus expectativas en un solo Euro, y ello a pesar de la actuación temeraria de nuestra representada. Y es que, desde luego, lo que constituyó una auténtica temeridad fue aceptar las condiciones contractuales impuestas por la Sociedad Apelada, sobre todo a la hora de enfrentarse a su peculiar régimen resolutorio.

En este sentido, la Sentencia Apelada seria contraría a uña consolidada doctrina jurisprudencia¡. Valga como ejemplo, la STS NUM. 560102 DE 31 DE MAYO DE 2.002 (Recurso Núm. 3949/96), que establece que "para que la resolución pueda ser acogida NO BASTA UN SIMPLE RETRASO en. el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstative al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendente importancia pueda justificar la resolución (STS de 20 de Noviembre de 1984 ".

Porque, dejando de lado la anterior alegación respecto al carácter de tardío o imperfecto del incumplimiento de nuestra representada, nos encontramos con que la Sociedad Apelada ejercitó -de un modo errático e ilícitamente simultáneo- todas sus facultades legales al respecto, incumpliendo con ello el carácter alternativo de estas posibilidades. Nótese como el MISMO DÍA de la Carta de Resolución, se interpone Demanda Cambiaría tendente a exigir el concreto cumplimiento de su obligación el deudor: Autos Núm. 29412.003-V tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de San Lorenzo de El Escorial . Además, la Sociedad Apelada sigue recibiendo sumas de nuestra representada que incluyen intereses moratorios, los caules [sic] ya han sido incluidos en las cantidades que, anteriormente, se han venido abonando. Estimamos inadmisible, con arreglo a Derecho, este ejercicio simultáneo de la facultad de resolver, de la facultad de exigir el cumplimiento íntegro y, por si esto fuera poco, por el cobro de intereses moratorios en concepto de resarcimiento por esta tardanza. Es decir, todo lo que puede y a la vez, en clara contravención de la doctrina general establecida sobre el art. 1.124. Y ni tan siquiera avisando al Juzgado de los pagos que, a la fecha en que esta Demanda le es notificada y con anterioridad a esta notificación, ha abonado nuestra representada.

En este sentido, y de carácter coincidente al exigir el acreedor de aquellos Autos el cumplimiento íntegro de una obligación cambiaría en vía judicial, la STS NUM. 1229/01 DE 26 DE DICIEMBRE DE 2.001 (Recurso Núm. 1886/96 ) declaró que la reclamación de las sumas adeudadas a través de una acción judicial cambiaría "nada impide que la parte opte por exigir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de Contrato, DESISTIENDO DE SU INICIAL VOLUNTAD RESOLUTORIA.." La Jurisprudencia, por tanto, consagra el Principio de Altematividad de ambas soluciones, las cuales considera -lógicamente- excluyentes. Este postulado esencial en materia de resolución es contradicho a través de las actuaciones de la Sociedad Apelada.

Ya vimos, además, como el Representante Legal de la actora (Acto de su declaración en el Plenario) había recibido seguridades de REANUDACIÓN de una normal relación contractual siempre que estas sumas fueran abonadas en su integridad. Nuestra representada abonó estas cantidades en la creencia -nunca desmentida ab initio- que pagando esta deuda se acabaría el problema, y podría volver el Contrato a sus origínales fueros.

Estos abonos finales fueron aceptados por la Sociedad Apelada, prometiendo una normalización de relaciones contractuales ante el miedo de que, en el caso de dejar definitivamente clara su intención resolutoria definitiva, nuestra representada no terminase de abonar la deuda. Sin embargo, la asunción directa -con sus propios bienes- de la deuda por parte del Representante Legal de la Sociedad Apelante, así como la intención de continuar normalmente con su actividad dentro del tráfico jurídico, habrían motivado el pago bajo cualquier circunstancia, sin necesidad de estas maniobras que, si bien pudieran ser jurídicamente irreprochables, son harto discutibles desde una perspectiva de la buena fe negociel.

Por tanto, esta parte estima que -al contrario de lo que afirma la Sentencia Apelado- esta resolución contractual no es correcta: no se basa en un incumplimiento de carácter esencial, existe un incumplimiento integro tardío, nunca existió una voluntad rebelde de incumplir, existe una evidente claridad expositiva a la hora de resolver, se ha resuelto de forma defectuosa, al optar por posibilidades de forma simultánea cuando deberían ser alternativas..

Además, ha quedado acreditado INCUMPLIMIENTO PREVIO de la Sociedad Apelada, al menos en un extremo esencial que, a lo largo del proceso, ha quedado sobradamente acreditado, Y es que, a pesar de lo estipulado en la Clásula Vigesimo Primera del Contrato de Asociación, la Sociedad Apelada NUNCA CONSTITUYÓ AVAL SOLIDARIO, el cual era necesario para el inicio de las actividades mercantiles de nuestra representada como Agente Asociada

de Marsans (así fue reconocido por ambos Representantes Legales en el Plenario). Este Aval Solidario se establece, precisamente, al objeto de evitar situaciones de morosidad como la que dió origen al problema debatido. Siendo plenamente consciente la Sociedad Apelante acerca del cumplimiento de este trámite de naturaleza esencial, jamás le fue exigido por Marsans (nunca se le realizó requerimiento especial ni general el objeto de cumplimentar esta obligación), quien comenzó a realizar operaciones comerciales con la demandante a falta de ese requisito esencial. De esta forma, la Sociedad Apelada privó a la Sociedad apelante de un elemento decisivo a la hora de afrontar no ya sólo su alto nivel de morosidad, sino las propias consecuencias resolutorias de su incumplimiento.

La Sentencia Apelada ha infringido el Principio de Mantenimiento del Negocio. No existía causa obstativa para la resolución, la obligación de nuestra representada fue cumplida en su integridad y, además, había existido un gravísimo incumplimiento anterior de la Sociedad Apelada.

SEGUNDO. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. DERECHO A LA CONSERVACIÓN DE RÓTULOS Y SIGNOS DISTINTIVOS. INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE ESTE HECHO. INFRACCIÓN DEL ART. 1.100 DEL CÓDIGO CIVIL

A raíz de la acción resolutoria de la Entidad adversa, nuestra representada quedó -literalmente- arruinada y alejada de la actuación mercantil dentro de su sector empresarial (a efectos de prueba, nos remitimos a lo acreditado en la presente litis acerca de la pérdida de la licencia turística). Y todo ello a partir de una resolución contractual defectuosa, operada en las condiciones descritas en el Numeral anterior.

Y es que, en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, nos encontramos con la cuestión de la indemnización solicitada por la exhibición de rótulos y signos distintos de la Entidad Apelada: cuestión ésta que, incluso, llega a generar una INFUNDAMENTADA declaración judicial de temeridad en el Fallo, y que ha dado origen a la apertura de oportuna Causa Criminal por estos hechos por causa de la presunta desobediencia del Representante Legal de la Apelante a la hora de retirar estos rótulos o signos distintivos. Resulta evidente la absoluta IRRELEVENCIA PENAL de estos hechos que, de todas formas, encontrarán su más adecuado foro en el ámbito de la jurisdicción criminal. Baste aquí hacer un breve relato de nuestra argumentación fáctica y jurídica a los efectos de este Recurso de Apelación.

En primer lugar, entendemos que NO es procedente indemnización alguna derivada de esta utilización, y ello por una correcta aplicación de la doctrina general en torno al art. 1.100 de nuestro Código Civil , la cual es infringida por la Sentencia Apelada. Al tratarse de una obligación recíproca, la Sociedad Apelada no puede exigir reclamación alguna derivada del hecho resolutorio del Contrato ya que no puede basar su pretensión en un previo incumplimiento ¡licito. La Sociedad Apelada no tiene derecho a resolver el Contrato y, por esta razón, no tendrá derecho a exigir de nuestra representada ningún comportamiento derivado de esta ilegítima resolución. La Sentencia Apelada ni tan siquiera se pronuncia sobre esta alegación razonable, dando - sin más- por correcta esta reclamación adversa.

Pero es que, además, la Sociedad Apelante no ha conseguido acreditar correctamente el hecho de esta utilización alegadamente ilícita de rótulos o signos distintivos siendo, desde luego, el tiempo de efectiva utilización de los mismos notablemente INFERIOR al declarado en la Sentencia. Es decir, aún admitiendo el derecho de la Sociedad Apelada a percbir algún tipo de indemnización por estas actuaciones de nuestra representada, no ha quedado -en modo alguno- claro el número de días exacto que nuestra representada habría utilizado -de forma ilícita según la parte adversa- esta rótulos o signos. Esta exacta determinación del tiempo es, a efectos de fundamentar la condena de nuestra representada, de importancia esencial en la presente litis, ya que la petición concreta del quantum indemnizatorio se basa en el cálculo realizado en virtud de una cantidad diaria derivada de esta presunta utilización ilícita.

Para empezar, y por simple error procedirnental en su petición inicial de Medidas Cautelares -y no por conducta malintencionada de nuestra representada- la parte adversa se ha quedado sin acreditar esta utilización presuntamente ilícita nada menos que hasta el día 17 de Noviembre de 2.004, fecha en la que este absoluta falsa de acreditación queda constatada indudablemente en el Auto DESESTIMATORIO de. Medidas Cautelares de fecha 15 de Noviembre de 2.004 , el cual declara esta falta de acreditación sin ninguna duda. Precisamente, el error elemental de la parte apelada consiste en la inadecuada e incorrecta ausencia de solicitud de prueba en su Solicitud de Medidas. Ello motiva que, en el período de tiempo que discurre entre el día 8 de Abril de 2.003 (fecha de la resolución y del cómputo inicial del quantum) hasta el día 17 de Noviembre de 2.004 (fecha de notificación a nuestra representada del Auto de Medidas Cautelares desettmado a la solicitante).

Las razones alegadas acerca de la utilización -durante este tiempo- por parte de nuestra representada de estos signos o rótulos no dejan de ser fabulaciones que, de tan repetidas, han llegado a ser creídas no sólo por la Sociedad Apelada, sino por el propio Juzgador en la Sentencia que ahora apelamos. En la Vista de esta Pieza Separada de Medidas Cautelares, nuestra representada realizó toda la actividad probatoria consistente en acreditar que, desde la fecha de la comunicación resolutoria, no había utilizado signo o rótulo.

La Sociedad Apelada sostiene lo contrario, pero no lo ha acreditado de ninguna manera en este Pleito. Al menos a esa fecha.

Pasado este Procedimiento Cautelar -y no existiendo prohibición judicial alguna para proceder a su uso legitimo, nuestra representada -a tenor de lo manifestado por su Representante al respecto en el Acto del Juicio en la presente litis- decidió volver a ostentarlos indisimuladamente, retirando las coberturas instaladas en las fachadas de sus Establecimientos y volviendo a utilizar la carcelería y papelería que, tras la comunicación resolutoria, habían resultado retiradas. Esta parte no comprende bien a que se refiere la declaración de temeridad, si al uso en este mismo momento procesal (una vez desestimada la pretensión contraria para declarar su no uso), o al uso en algún momento posterior, tal y como ahora analizamos.

Es entonces, en este preciso momento (una vez que nuestra representada ha vuelto a utilizar los rótulos y signos), cuando la Sociedad Apelada reitera su Solicitud de Medidas Cautelares, esta vez planteada con arreglo a derecho y acompañada de una extensa base documental. Nuestra representada, al objeto de no debatir esta cuestión en ese preciso momento procesal y ante la inminencia del Acto del Plenario del Pleito principal, se ALLANA a la petición contraria de retirada de los rótulos o signos distintivos. De esta forma, la Sociedad Apelada obtiene un Auto de Medidas Cautelares de fecha 9 de Mayo de 2.005 , ordenando a nuestra representada la retirada de estos signos. Casi un mes después, nuestra representada se encuentra todavía en fase de retirada de los mismos, y reconoce abiertamente que sigue utilizándolos a pesar de lo ordenado en el Auto. Esto provoca que el Juzgador decida la remisión del testimonio de estas Actuaciones al Ministerio Público, por si fueren constitutivos de un delito de desobediencia.

Esta conducta es penalmente irrelevante, tal y como quedará acreditado en el foro adecuado y, desde luego, es irrelevante a efectos de la presente iniciativa procesal. A efectos civiles, interesa al derecho de esta parte remarcar la circunstancia que sólo a partir del día 9 de Mayo de 2.005 ha conseguido la parte apelada acreditar la utilización de estos rótulos, no siéndole posible probar nada en momento anterior. Dejando de lado el hecho de la alegada -por esta parte- improcedencia de esta reclamación, resulta evidente que la parte apelada no ha conseguido acreditar esta utilización durante todos los días consignados en la Sentencia Apelada, debiendo adecuarse esta presunta lista de días exactos a lo que resulte de la efectiva actividad probatoria desarrollada en este Pleito.

TERCERO. INFRACCIÓN DEL ART. 394 LEC. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS.

La Sentencia Apelada condena en Costas a nuestra representada. En el caso de apreciación de los motivos esgrimidos en el presente Recurso de Apelación tendentes a la estimación íntegra de las pretensiones de la parte apelante, deberían ser impuestas estas Costas a la parte apelada, en su doble vertiente de Pleito Principal y de Pleito Reconvencional, y todo ello por causa de una correcta aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC ..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. SENTENCIA REVOCATORIA de la resolución impugnada, mediante la apreciación de los motivos alegados en el presente escrito, con expresa imposición de costas a la aprte [sic] apelada..»

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de noviembre de 2006 la representación procesal de la entidad mercantil demandada principal y actora reconvencional apelada «Viajes Marsans, S.A.» evacuó trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- De la admisión de hechos y por la apreciación combinada de los medios de prueba practicados en las actuaciones aparecen incontrovertiblemente acreditados los siguientes hechos: A) En fecha 5 de abril de 2002 entre las partes ahora litigantes se suscribió un contrato denominado de «Asociación comercial», entre cuyas estipulaciones se contemplaban como «obligaciones de la agencia asociada» (estipulación cuarta) las de «.. A/ A satisfacer a VIAJES MARSANS, S.A. la suma de 3.005 ,06 Euros (500.000'- Ptas.), más I.V.A., conjuntamente con la firma del presente contrato, en concepto de cuota de incorporación a la red de Agencias Asociadas, de una sola vez y con independencia del número de oficinas o sucursales que la integren. B/ A satisfacer a VIAJES MARSANS, S.A. otra suma de 3.005,06 Euros (500.000'- Ptas.), más I.V.A., de una sola vez por cada una de las tres primeras sucursales, oficinas o puntos de venta, y de 1.502, 53 Euros (250.000'- Ptas.), más 1. V .A., para la cuarta y siguientes, en concepto de cesión e instalación de los sistemas y programas informáticos GISTRAVEL. La AGENCIA ASOCIADA deberá disponer de los equipos informáticos (Hardware) y de comunicación (modems y líneas de comunicación) necesarios para soportar los programas informáticos cedidos por VIAJES MARSANS S.A. El coste de los equipos informáticos (hardware) serán por cuenta de la AGENCIA ASOCIADA y no se consideran comprendidos en este importe. C/ A satisfacer a VIAJES MARSANS, S.A., mensualmente y durante la vigencia del presente contrato, los porcentajes sobre las ventas brutas mensuales, diferenciados por tramos de volumen de ventas y conceptos:

1. De 0 a 901.518,16 Euros (150.000.000'- Ptas) anuales:

-Un 0.5% de las ventas brutas mensuales (excluidas las tasas, impuestos y suplementos no comisionables) en concepto de asesoramiento comercial y transferencia de KNOW-HOW y cesión del uso temporal de las marcas propiedad de VIAJES MARSANS, S.A. a que se refiere, todo ello en los términos de los apartados a/, b/ y c/ de la estipulación anterior.

-Un 1 % de las ventas brutas mensuales (excluidas las tasas, impuestos y suplementos no comisionables) en concepto de gastos de promoción, marketing, publicidad, folletos, escaparates, etc., para contribuir al coste de las Campañas de Publicidad y Promoción que en interés de la Asociación, diseñe, promueva y defina VIAJES MARSANS, S.A.

-Un 0'5% de las ventas brutas mensuales (excluidas las tasas, impuestos y suplementos no comisionables) en concepto de asesoramiento técnico, organizativo y mantenimiento, actualización y modernización del sistema informático diseñado por VIAJES MARSANS, S.A. (Software).

2. De 901.518,16 Euros (150.000.001= Ptas) a 1.352.277.23 Euros (225.000.000'- Ptas) anuales:

-Un 1 % de las ventas brutas mensuales (excluidas las tasas, impuestos y suplementos no comisionables) en concepto de gastos de promoción, marketing, publicidad, folletos, escaparates, etc., para contribuir al coste de las Campañas de Publicidad y Promoción que en interés de la Asociación, diseñe, promueva y defina VIAJES MARSANS, S.A.

-Un 0'5% de las ventas brutas mensuales (excluidas las tasas, impuestos y suplementos no comisionables) en concepto de asesoramiento técnico, organizativo y mantenimiento, actualización y modernización del sistema informático diseñado por VIAJES MARSANS, S.A. (Software).

3. De 1.352.277,24 Euros (225.000.00,- Ptas.) a 1.803.036,31 Euros (300.000.000,- Ptas.) anuales:

-Un 1 % de las ventas brutas mensuales (excluidas las tasas, impuestos y suplementos no comisionables) en concepto de gastos de promoción, marketing, publicidad, folletos, escaparates, etc., para contribuir al coste de las Campañas de Publicidad y Promoción que en interés de la Asociación, diseñe, promueva y defina VIAJES MARSANS, S.A.

4. De 1.803.036, 32 Euros (300.000.001,- Ptas) anuales en adelante:

-Por la ventas superiores a 1.803.036, 32 Euros (300.000.001.- Pts) no abonará ninguna cantidad.

Los porcentajes sobre ventas a facturar por VIAJES MARSANS, S.A. señalados en los números precedentes, se aplicarán por cada tramo, es decir, a cada tramo se aplicará el porcentaje correspondiente y, por el exceso, se aplicará el porcentaje previsto para el tramo siguiente. A los importes correspondientes se les aplicará el IVA.

A los efectos señalados en los números anteriores del presente apartado c/, la facturación señalada en cada tramo se considera referida a cada oficina, sucursal o punto de venta.

A los efectos de la presente letra se entenderá como ventas brutas mensuales aquellas que correspondan, mes natural inmediatamente anterior al de emisión de la factura, sin computar en las mismas las ventas realizadas por la AGENCIA ASOCIADA por operaciones de receptivo con Touroperadores ni las ventas referidas a programaciones propias de la AGENCIA ASOCIADA.

Por el importe correspondiente, VIAJES MARSANS, S.A. emitirá la factura y un recibo domiciliado con vencimiento el día 25 o siguiente hábil, del mes de la emisión.

D/ A vender y comercializar, de forma preferente y prioritaria los productos turísticos recomendados por VIAJES MARSANS, S.A., propios o ajenos, a los precios fijados en los correspondientes folletos o los que comunique VIAJES MARSANS, S.A por escrito de ser diferentes.

La AGENCIA ASOCIADA asume el compromiso de respetar y seguir la política comercial, descuentos, promociones, participación en los programas de fidelización en los que tome parte la propia red de VIAJES MARSANS S.A. y demás incentivos a la venta que VIAJES MARSANS, S.A. determine para su propia Red de Sucursales, Agencias Asociadas yio Agencias Franquiciadas.

E/ A identificarse, en sus relaciones con terceros, como AGENCIA ASOCIADA A MARSANS VIAJES, debiendo incorporar en su correspondencia comercial el anagrama corporativo que se indica en el Manual de Identidad Corporativa, que es de la exclusiva propiedad industrial de VIAJES MARSANS, S.A. De igual forma, al objeto de garantizar una identidad y homogeneización corporativa, deberá decorar la fachada, instalar las marquesinas, banderolas, escaparates y rótulos luminosos que se señalan en el Manual de Identidad Corporativa, observando los colores, diseños, distribución y estructura que se indican en el citado Manual. Del mismo modo deberá adaptar el interior de la oficina a la imagen de las propias oficinas de VIAJES MARSANS S.A. A tal efecto, VIAJES MARSANS, S.A. pondrá a disposición de la AGENCIA ASOCIADA el contacto con las firmas proveedoras e instaladoras de sus propias oficinas, si bien, el coste de las operaciones, obras e instalaciones señaladas en el presente apartado correrán por cuenta de la AGENCIA ASOCIADA.

Las obras de adaptación a la imagen corporativa de VIAJES MARSANS S.A. deberán realizarse en un plazo ferior a tres meses desde la firma del presente contrato y deberán contar con la aprobación de VIAJES RSANS S.A. en lo referente al diseño y calidades de materiales utilizados.

El Manual de Identidad Corporativa que se entrega en este acto como parte integrante del presente contrato, podrá ser modificado, ampliado o actualizado por VIAJES MARSANS, S.A.

F/ La AGENCIA ASOCIADA deberá mantener en orden y vigentes las autorizaciones administrativas exigidas según la normativa turística, así como los capitales sociales, fianzas y seguros de responsabilidad civil exigidos por las normas vigentes en cada momento, por cuanto su condición de Agencia de Viajes es esencial y determinante para mantener su carácter, derechos y obligaciones como AGENCIA ASOCIADA A MARSANS VIAJES.

G/ A poner en conocimiento de VIAJES MARSANS, S.A. cualquier acto o situación que entrañe riesgo, menoscabo o deterioro a la imagen corporativa de la Asociación.

Para ello se compromete a realizar un volumen de facturación suficiente que permita la rentabilidad de la operativa para ambas partes.

H/ Facultar a VIAJES MARSANS, S.A. de forma irrevocable, durante la vigencia del presente contrato para negociar en su nombre y el resto de las AGENCIAS ASOCIADAS, las condiciones comerciales y económicas a pactar con cualesquiera proveedores del sector turístico, del transporte y las telecomunicaciones, obligándose a aplicar las condiciones así negociadas por VIAJES MARSANS, S.A. En consecuencia, la AGENCIA ASOCIADA renuncia durante la vigencia del contrato a realizar unilateralmente estas negociaciones, salvo en el caso de proveedores locales, que previa aceptación por Viajes Marsans. S.A. serán negociados de forma conjunta.

I/ A participar activamente en las campañas publicitarias y promocionales que determine VIAJES MARSANS, S.A. sobre los productos y servicios a que se refiere el presente contrato.

J/ A permitir el acceso a VIAJES MARSANS, S.A. a las cuentas, documentos, registros, archivos administrativos e informáticos (en su caso) y contables para comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la AGENCIA ASOCIADA en virtud del presente contrato...».

A su vez, en la estipulación novena, bajo la rúbrica «vigencia», se preveía entre otros extremos que «.. El presente contrato se pacta con una vigencia de tres años a contar desde el día 5 de abril de 2002.

Se prorrogará tácitamente por periodos anuales sucesivos si ninguna de las partes manifiesta expresamente a la otra su intención en contrario con un plazo de preaviso mínimo de dos meses antes de la finalización del plazo inicial de vigencia o de la expiración de cualquiera de sus prorrogas.

No obstante lo anterior, VIAJES MARSANS, S.A. podrá resolver unilateralmente el presente contrato, sin derecho a reclamación de clase alguna ni devolución de las cantidades entregadas por la Agencia Asociada cuando ésta ultima incumpla de cualquier forma las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato y, muy especialmente, cuando supere en un plazo superior a 30 dias de la fecha de pago pactada por los servicios prestados por Viajes Marsans, S.A., la de los importes contemplados en la clausula 4 , letras a, b y c del presente contrato; la de los cuales quiera otros proveedores según las condiciones negociadas por Viajes Marsans para las Agencias Asociadas con estos últimos..».

Y en la cláusula vigésima , bajo la rúbrica «resolución del contrato», se estipulaba que «..serán causas de resolución del presente contrato, además de las previstas con carácter general en nuestra legislación de obligaciones y contratos, las siguientes:

-La quiebra, disolución, extinción, suspensión de pagos, intervención judicial o concurso de acreedores de cualquiera de los contratantes.

-La pérdida, retirada o suspensión, temporal o definitiva del título administrativo para la realización de las actividades propias de las agencias de viajes.

-La inactividad comercial de la AGENCIA ASOCIADA durante 6 meses continuados en 1 año ó 9 meses alternos en 2 años.

-El incumplimiento grave de cualquiera de las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato o el ejercicio abusivo de los derechos que el mismo contiene.

-El retraso, de más de treinta días, en el pago de los servicios solicitados a VIAJES MARSANS,S.A. o a otros proveedores con los que haya fijado las condiciones contractuales VIAJES MARSANS,S.A. en nombre de las AGENCIAS ASOCIADAS.

-La deslealtad en el trato y en las relaciones comerciales para con otra AGENCIA ASOCIADA o con las oficinas de la red de VIAJES MARSANS, S.A.

-La cesión, total o parcial, a terceros, de los derechos y obligaciones derivados del presente contrato, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar en otros ámbitos.

-La no remisión de la información de naturaleza comercial y contable a la que está obligada cada AGENCIA ASOCIADA a tenor de las previsiones del presente contrato.

-No incorporar diariamente las ventas efectuadas al sistema informático.

-Incumplimiento de la normativa e instrucciones dictadas por VIAJES MARSANS S.A. para la ejecución del presente contrato en los términos previstos en el mismo

La pérdida de vigencia o validez del presente contrato, por cualquier causa, supondrá con carácter inmediato la baja y exclusión de la Agencia de las AGENCIAS ASOCIADAS A MARSANS VIAJES..»; B) En fecha 24 de abril de 2002 se suscribió entre la parte actora principal y «Horizontes», entidad dedicada a la elaboración y organización de paquetes turísticos para su distribución exclusiva por medio de la red de oficinas de «Viajes Marsans, S.A.» y agencias asociadas, un contrato privado denominado de «Colaboración» en virtud del cual la primera se comprometía a llevar a cabo la actividad de intermediación en la venta y comercialización de los servicios y paquetes turísticos suministrados por la mayorista de acuerdo con las estipulaciones que convinieron. C) En el mes de noviembre de 2002 la actora principal había acumulado una deuda por facturas impagadas cuyo importe ascendía a la cantidad de 116.176,38 euros, habiéndose suscrito en fecha 6 de noviembre de 2002 documento de reconocimiento de deuda y estableciendo los plazos y condiciones en que debía ser satisfecha, consistentes en sendas entregas unitarias de 30.050,61 euros cada una de ellas antes del 8 y del 15 de noviembre de 2002 respectivamente, y el resto junto con los intereses devengados durante el periodo de pago con anterioridad al 15 de enero de 2003, previéndose un tipo de interés del 6,5 por 100 anual. D) Ante el descubierto del tercer y último plazo, se acordó prorrogar el mismo hasta el 15 de marzo inmediato siguiente librándose en el acto dos letras de cambio por importe total de 57.691,41 euros, que no fueron atendidas a su vencimiento. E) En fecha 8 de abril de 2003 la parte demandada y actora reconvencional remitido carta por conducto notarial a la actora comunicándole la resolución de la relación entablada entre las mismas.

CUARTO.- Cuestionado por la demandante principal reconvenida la licitud de la resolución contractual comunicada por la reconviniente se hace preciso recordar que los plazos expresamente convenidos para el efectivo abono de las prestaciones económicas comprometidas por la parte actora principal al haberse elevado en uso de la autonomía de la voluntad por los contratantes a condición resolutoria, ha de ser valorado jurídicamente como esencial y frustatorio del fin contrato, determinante de la resolución declarada en la instancia, tanto se aplique la normativa reguladora de la condición resolutoria expresa como se acuda a la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil .

En efecto, aunque ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

QUINTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SEXTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características: a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente; b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual -subsidiaria la una de la otra-, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972 ); c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil; d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2 .- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS. de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS. de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS. de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS. de 21 de noviembre de 1963 ). 5 .- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS. de 3 de diciembre de 1955 ); e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su trascendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS. de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS. de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS. de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989 ), como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 ); f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado -v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 - que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [...] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

SÉPTIMO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo: 1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual; 2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato; 3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años; 4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron; 5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad; 6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; 7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió; 8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

OCTAVO.- A su vez, la más reciente doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras en la STS, Sala Primera, de 849/2007, de 23 de julio (R.C. 3339/2000 ; Id. Cendoj: 28079110012007100886) declara que «.. Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» (SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de marzo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006, 22 de diciembre de 2006, 3 de abril de 2007 y 21 de febrero de 2007 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato [...] según los términos convenidos» (STS de 15 de octubre de 2002 ). Esto ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», pues el incumplimiento tiene entonces carácter esencial si no es excusable, cosa que a su vez ocurre, según los Principios del Derecho Europeo de Contratos, cuando se debió a un impedimento fuera de control y no se podía suponer razonablemente que dicho impedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusión del contrato ni tampoco que se hubieran evitado o superado el impedimento o sus consecuencias (art. 8.108 )..»

En el presente caso se produjo una situación que afectaba de modo notable a la pretensión de la mayoruista demandada-apelada de agotar las posibilidades de cobro de las importantes cantidades adeudadas por la actora incluso más allá de los plazos estipulado para su cumplimiento, como tenía derecho razonablemente a esperar como consecuencia de la puntual y fiel observancia de los inequívocos términos del contrato, y su incumplimiento no puede justificarse por las dificultades que la minorista haya podido padecer para reunir el efectivo necesario para el pago, pues esta circunstancia no consta que obedeciese a impedimentos razonablemente no previsibles en el momento de la conclusión del contrato. El retraso se convirtió en esencial (en los términos de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 1.806.3 ) precisamente cuando la mayorista demandada y reconvincente otorgó sucesivos nuevos términos, cuya extensión además no puede ser calificada de irrazonable, y la minorista no ón a que se encontraba obligada. No puede dudarse, a los efectos del ejercicio de la facultad de resolución que contempla el artículo 1124 C.C . -exista o no pacto comisorio-, de la trascendencia del triple incumplimiento por la minorista de los plazos convenidos tanto en el contrato como en los sucesivos reconocimientos de deuda.

NOVENO.- Y por lo mismo no puede merecer favorable acogida la alegación de la recurrente a propósito de que el otorgamiento de dos sucesivos aplazamientos supongan una novación extintiva de la primitiva obligación y el nacimiento de otra nueva surgida con posterioridad impeditiva de la resolución contractual, como tampoco lo es que ejerciera tal facultad sin perjuicio de reclamar judicialmente el cobro del principal figurado en las letras de cambio libradas a través del oportuno proceso cambiario. La STS, Sala Primera, de 23 de mayo de 1916 afirma que "la dicción genérica con que se usan en el comercio las frases "prórroga" y "renovación" no siempre equivalen a la voluntad de novar, modificar y sustituir compromisos preexistentes, ya que toda "espera o aplazamiento", aquí de antemano previsto, si algo significa como ponderativa de un espacio de tiempo mayor, es el medio de facilitar con menos apremio de la deuda contraída, no el propósito de crear, cuando terminantemente no se dice, una nueva obligación distinta de la primordial, que en derecho tampoco es dable presumir"; la sentencia de 2 de julio de 1917 dice que "la prórroga y renovación de los contratos mercantiles no siempre es equivalente a la extinción de las obligaciones primitivas. Las diversas prórrogas de un crédito no crean convenciones que sustituyan a la primera cuando se limitan a aplazamientos de pago y reducción de crédito, por entregas parciales, pero dejando subsistente y sin restricción en parte alguna de lo pactado", y la sentencia de 26 de abril de 1955 afirma rotundamente que "como según jurisprudencia (sentencias de 9 de mayo de 1934 y 30 de diciembre de 1935 , entre otras) no existe novación subsistiendo la obligación primitiva se otorgan simples facilidades para el cumplimiento de la obligación mediante prórrogas o pagos fraccionados". Más recientemente, la sentencia de 12 de diciembre de 1984 dice que "en los supuestos de renovación de un letra de cambio, sustituyéndola por otra nueva, hay que distinguir entre el crédito cambiario y el crédito causal, pues si bien éste puede prorrogarse en cuanto a la fecha de su vencimiento, constituyendo una renovación simplemente modificativa respecto a una de sus condiciones principales, cuando la modificación del vencimiento se lleva a una nueva letra de cambio no hay novación en sentido técnico, porque no se pueden novar las obligaciones de una letra sin crear otra distinta, naciendo la obligación del aceptante en esta segunda letra con ella aunque se funden en un pacto causal que será distinto al que dio origen a la primera letra".

Por otro lado y en cuanto al pretendido incumplimiento por falta de constitución de aval que se reprocha a la demandada reconvincente no es tal. El planteamiento del motivo, en esta parte de su impugnación, está propiciado por el error que sufre la propia recurrente ya que la constitución del aval no recaía sobre la recurrida sino sobre aquélla, evidenciando a travès de este alegato otro motivo adicional de incumplimiento de lo pactado.

DÉCIMO.- Establecida la legitimidad y procedencia de la resolución contractual declarada por la demandada y actora reconvencional y con ella el perecimiento del primer motivo del recurso, idéntica suerte adversa ha de seguir el segundo. De la abundante prueba practicada en la pieza de medidas cautelares y del allanamiento de la propia recurrente a la solicitud queda inesquivablemente evidenciado que aun tras la resolución contractual la actora continuó utilizando los signos distintivos y rótulos propios de la demandada. Incluso, con independencia de la falta de trascendencia punitiva, admite en el escrito de recurso que siguió con dicha utilización aun después de la firmeza de la resolución jurisdiccional que resolvió acoger las medidas cautelares solicitadas y ordenar la inmediata cesación en dicho uso. Se trata de un proceder renuente injustificado que ocasionó un grave daño a la imagen de la demandada y determina la corrección del pronunciamiento indemnizatorio fijado a favor de la demandada.

UNDÉCIMO.- Tampoco puede merecer favorable acogida el tercero y último de los motivos, que en rigor hubiera debido formularse con carácter condicionado, en la medida en que la corrección de los pronunciamientos desestimatorio de la demanda y estimatorio de la reconvención aparejan, por aplicación del principio del vencimiento objetivo reconocido por el art. 394 LEC la imposición a la parte cuyas pretensiones han resultado desestimadas de la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , ha de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Viajes Marziam, S.L.» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid en fecha 31 de enero de 2006 en los autos de procedimiento declarativo ordinrio seguidos ante dicho órgano con el núm. 0010/2004, procede:

1.º CONFIRMAR la precitada resolución;

2.º CONDENAR A LA PARTE RECURRENTE vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0096/2007 , y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.