Sentencia Civil Nº 549/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 118/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00549/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 118 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1020 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: C.P. LAS CUMBRES DE RETAMOSA V , EUROCOVILAR S.A.

PROCURADOR: MARIA ISABEL TORRES COELLO, JOSE MARIA RICO MAESO

APELADO: Everardo ; Augusto , Juan Ignacio

PROCURADOR: IGNACIO ARGOS LINARES; Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

En MADRID, a cuatro de octubre de dos mil siete.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SRª. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre responsabilidad decenal y contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Torres Coello y defendida por el Letrado Sr. De Diego Reca, como apelante apelada demandada EUROCOVILAR S.A. representada por el Procurador Sr. Rico Maesso y defendida por la Letrada Sra. Pastor Rodríguez y de otra, como apelado demandado D. Everardo representado por el Procurador Sr. Argos Linares y defendido por el Letrado Sr. Albanés Paniagua, y como apelados demandados D. Augusto y D. Juan Ignacio representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro (sustituida en vista por la Procuradora Sra. Fernández Castán) y defendida por la Letrada Sra. Pedreira García, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 21 de septiembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por C.P. DIRECCION000 CONDENO:

a la compañía mercantil Promotora-Vendedora, "Eurocovilar S.A"; al Aparejador o Arquitecto Técnico Don Everardo ; y a los Arquitectos, Don Augusto y Don Juan Ignacio , de forma conjunta y solidaria, a realizar bajo control técnico adecuado las obras de subsanación y reparaciones precisas para corregir los defectos consistentes en desperfectos en el vallado de la urbanización, las humedades en la caseta del conserje, las humedades en la entrada de las viviendas y en los techos de garajes y las humedades en muros de sótano y soleras descritos en el fundamento jurídico 3º de esta resolución;

a la compañía mercantil Promotora-Vendedora, "Eurocovilar S.A" a realizar bajo control técnico adecuado las obras de subsanación y reparaciones precisas para corregir los defectos consistentes en el levantamiento del pavimento de la rampa del garaje y los defectos en la fábrica de ladrillo de la caseta del conserje descritos en el fundamento jurídico 3º de esta resolución;

siendo de cargo de los demandados todos los costes de las obras y reparaciones, el coste de los proyectos técnicos, direcciones facultativas, estudios de seguridad y salud y su coordinación durante la ejecución de las obras y reparaciones, los certificados finales de las obras y de las instalaciones, el IN.A., la tramitación de licencias de obras, la propia licencia de obras, las tasas municipales por prestación de servicios urbanísticos y de ocupación de vía pública, y cuando otros gastos sean consecuencia directa de las obras y reparaciones, incluidas las reparaciones urgentes que en su caso sea necesario acometer.

Desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

Sin hacer expresa condena al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y EUROCOVILAR S.A., y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron todas las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales conforme previene la Ley 1/2000 .

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 27 de septiembre de 2007, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda se alzan los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la demandante, Comunidad de propietarios DIRECCION000 y la promotora codemandada Eurocovilar. La demanda iniciadora de la litis se interpuso en reclamación de vicios constructivos dimanantes de la denominada responsabilidad decenal acumulando acción de incumplimiento contractual contra la Promotora de las viviendas. La sentencia de instancia estimó parcialmente la acción ejercitada lo que determina la interposición de los recursos que hoy son objeto de enjuiciamiento por la Sala, el de la actora en pretensión de que se admita íntegramente su demanda y la demandada postulando una minoración de ciertas partidas indemnizatorias.

Comenzando por el recurso interpuesto por la actora, el mismo interesa la revocación parcial de la sentencia y que se incluya dentro de los vicios ruinógenos detectados, la aparición y existencia de unas humedades, la pérdida de estanqueidad de la piscina, el reembolso a la parte de los gastos de reparación de la bomba de depuración, la inexistencia de una instalación de vestuarios, y el pago de los gastos de emisión del informe emitido por el perito a instancias de parte.

Los motivos se interponen tanto por infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 1591 del C.C . como por infracción del contrato de compraventa, dirigidos estos, como es natural frente ala promotora. Como afirma la STS de 26 de Marzo de 2007 Es preciso significar, igualmente, que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada -art. 1591 del Código Civil -, precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional.

Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde al juzgador de instancia, y que, por consiguiente, no puede ser sometida a la revisión casacional, salvo mediante la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, con invocación de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas (SSTS, entre otras, de 3 de Octubre 2003 y 15 de noviembre 2005 ). La segunda es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas, y puede impugnarse por vulneración del reiterado artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En el presente caso y entrando en el examen de las partidas impugnadas es lo cierto que respecto de la primera, gotera en el hastial de los chalets 5 y 6 y productora de humedades, su apreciación no puede hacerse por la sencilla razón de que la misma no ha sido observada ni reseñada por el perito judicial designado, que no hace mención a ella.

Por lo que se refiere a la bomba de depuración y a la pérdida de estanqueidad en la piscina, la dicha pérdida de estanqueidad no ha sido apreciada ni se ha practicado prueba sobre la misma. Los dos informes periciales practicados manifiestan no haber podido observar dicha circunstancia, lo que es insólito sobre todo en lo relativo al informe de parte pues podía haberse llenado la piscina y haber hecho un informe complementario, e igualmente cuando se gira la visita del perito judicial en donde podía haberse llenado el vaso para poder apreciar la pérdida de estanqueidad. De otro punto la testifical que se ha intentado practicar del representante legal de la empresa que hacía las labores de limpieza y mantenimiento de la misma no ha sido posible por la incomparecencia reiterada de dicho representante legal, y de otra parte la presunta certificación no es tal sin tan solo una comunicación en la que además ni se hace referencia al volumen de pérdida ni a la causa que lo pueden motivar, por lo que no ha quedado probado la existencia de dicho. Por lo que hace al importe por la reparación de la motobomba, la Juzgadora deniega la partida sobre la base de que no consta la urgencia de la sustitución de la misma, y no ha habido requerimiento a ninguna de las empresas. En este sentido debe decirse que dada la incomparecencia del representante legal de la empresa de mantenimiento se desconoce si la bomba se hubo reparado por defecto de origen o por otra causa, lo que hace que deba mantenerse el pronunciamiento.

Se aduce la obligación de la promotora de entregar la promoción con la existencia de una caseta de vestuarios por estar la misma proyectada y no haberse entregado. Dicha obligación se derivaría de la existencia de los contratos de compraventa concertados y no se trata de vicio ruinógeno alguno. Desde luego es doctrina conocida la que establece entre otras la STS de 11-12-03 "Al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponda, entre las que destaca, por su fundamental importancia, la de que la cosa objeto de la convención reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada.....", y por su parte la de fecha 2 de Octubre de 2003 establece que "Para completar la respuesta judicial se debe señalar que la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil (SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996, 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.". En este sentido se hace hincapié por la apelante que habiéndose acumulado una acción reclamándolas responsabilidades contractuales a la promotora, la misma está obligada a entregar todo lo prometido como consecuencia del contrato, y entre ello la edificación destinada a vestuarios contemplada en el proyecto. Desde luego no desconoce esta Sala la obligatoriedad de cumplir con aquello que contractualmente se ha comprometido el vendedor, y que en materia de vivienda debe incluirse aquellos elementos que aun no contemplados en el contrato se deriven de la oferta publicitaria, asi la STS de 23 de Mayo de 2003 , establece que " Procede analizar en primer lugar el motivo segundo del recurso porque se refiere al verdadero fondo del asunto. Basado en el motivo 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega infracción del art. 8, apartados 1 y 2, de la Ley 26/1984 de 19 Jul ., general para la defensa de consumidores y usuarios. Dicha norma establece que «la oferta, promoción y publicidad de los productos...» y «su contenido» son exigibles por los consumidores o usuarios, «aun cuando no figuren expresamente en el contrato».

Lo cual es una norma moderna que responde a unos principios clásicos del Derecho. Estos son, en primer lugar, el principio de veracidad, no en el sentido de que la oferta, promoción y publicidad deben ser objetivos e imparciales, como si respondieran a una política de información y educación del público, sino que no pueden ser engañosos y llevar a error al particular; en segundo lugar, el principio de buena fe que proclama el artículo 1258 del Código Civil y ha desarrollado profusamente la jurisprudencia, que impone a cada contratante que cumpla lo pactado y lo que deriva, con un criterio lógico, de la buena fe: «sus derivaciones naturales», dice la sentencia de 26 Oct. 1995 , «cumplida efectividad» dice la de 17 Feb. 1996 . Aquella norma moderna, de la Ley de Consumidores y Usuarios, establece la integración del contrato basado en ambos principios aludidos, de lo que son precedentes las sentencias de 14 Jun. 1976 y 27 Ene. 1977 ; el contrato queda complementado --integrado-- con lo que el consumidor ha confiado por razón de la oferta, promoción y publicidad.". Se aduce que puesto que la referida caseta venía contemplada en la memoria del proyecto de ejecución la misma constituía una instalación que debía de haberse entregado por lo que al no hacerlo se ha faltado al contrato, pues la referida edificación se integraba en el contenido contractual. Sin embargo lo cierto y verdad es que como afirma la STS de 23 de Mayo de 2003 " sobre las fases de trabajo de los arquitectos, cabe señalar:

a) Estudio previo. Constituye la fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargado de modo elemental y esquemático, mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial.

b) Anteproyecto. Es la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas, al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.

c) Proyecto básico. Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción.

d) Proyecto de ejecución. Es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras." A lo que puede añadirse el Proyecto de obra que es el que realmente se ejecuta y que puede contener diferencias con el Proyecto de ejecución. Así la nueva Ley de Ordenación de la Edificación, en su artículo 12.3 , letra d), faculta al director de la obra para realizar aquellas modificaciones al proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra, siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en el proyecto. Dicha modificación, no sólo es posible, sino muchas veces necesaria cuando, por el curso que está tomando la obra, se prevé la imposibilidad de llevar a cabo alguna de las soluciones constructivas de la forma que fueron proyectadas. En principio, toda modificación del proyecto ha de autorizarla el promotor como primitivo propietario del solar y de la edificación, y como parte comitente en el contrato de obra, y estas modificaciones pueden hacerse por necesidades de la obra o por la adición o supresión de determinadas partidas o elementos accesorios y que no afectan a la estructura de lo edificado, por lo que puede darse el caso de que el mismo no se ajuste al milímetro al Proyecto de ejecución. Es cierto, conforme la doctrina y legislación antes citada, que la promoción y las calidades y servicios incluidos en la memoria de calidades forman parte del contrato, pero lo cierto y verdad es que, no se acredita que en los contratos de compraventa , supuesto el caso que se hicieran sobre plano, se hiciera referencia al proyecto de ejecución al que ahora se refieren, ni se acredita que en la promoción de las viviendas se hiciera referencia a la construcción de unos vestuarios, sobre todo si se tiene el cuenta lo reducido de la promoción, ni se aportan memoria de calidades, folletos publicitarios u otros documentos que hagan referencia a la publicidad de dichos vestuarios o que se refirieran a los mismos como parte integrante de la promoción, por lo que pudo haber sido sustituida la misma por el dueño de la obra que era el promotor, sin que se haya acreditado que se haya publicitado la misma a los compradores, por lo que el alegato debe ser desestimado.

Por último se hace referencia a la indemnización por los honorarios del perito Sr Evaristo . El motivo debe ser desestimado. En efecto es criterio de la Sala que los honorarios de un perito deberán repercutirse a la parte contradictora por la vía de la tasación de costas, sin perjuicio del derecho del mismo de reclamar sus honorarios de quien le contrató por el procedimiento correspondiente. En efecto de la regulación legal no puede dudarse que la aportación de dictámenes por profesionales contratados por las partes con anterioridad al procedimiento constituye una prueba pericial y el profesional que lo emite tiene la condición de perito. Desde luego según la doctrina mas relevante la dicción del art. 33s integrado dentro de la Sección Quinta , dictamen de peritos, constituye un auténtico medio de prueba zanjando así la tradicional discusión acerca de si la pericial era un medio de prueba o un auxilio del Juez, decantándose de forma decidida en la Exposición de Motivos por la consideración de la pericial como medios de prueba. Y esta consideración de medios de prueba la ostentan también los dictámenes elaborados extrajudicialmente por peritos designados por las partes y aportados al momento inicial del proceso. Con la nueva regulación en este punto, aportación de dictámenes elaborados extrajudicialmente y aportados por las partes al momento inicial del proceso, tan solo se ha pretendido rellenar por el legislador una laguna legal existente en la anterior legislación que no los contemplaba ni les daba el carácter prueba pericial por haber sido elaborados extraprocesalmente, asignándoles de ordinario la condición de prueba documental. En la regulación de la LEC 2000 se constituyen estos dictámenes en auténticas pruebas periciales y su autor puede ser citado al juicio como perito y como tal se le interroga, por lo que no cabe considerar la actuación del mismo en la redacción del dictamen y en su posterior ratificaron y defensa en el acto del juicio como un concepto indemnizatorio derivado de una acción decenal, o de una simple reclamación por responsabilidad contractual, pues de ser así y no considerarse prueba pericial se vulneraría el derecho de la parte en caso de ser condena en costas a impugnar la valoración dada al dictamen, aparte que serían siempre de cargo dichos gastos de la parte contraria y ello aunque no hubiera condena en costas como es el caso de autos, o incluso si la no condena en costas, por estimación parcial se derivase de la falta de acierto de algunos aspectos del dictamen, por lo que deben excluirse dichos honorarios del monto indemnizatorio.

SEGUNDO.- Por lo que hace al recurso interpuesto por la Promotora el mismo se refiere a los aspectos concretos, en primer lugar la reparación de la valla de la finca aduciendo que no había defectos en la misma, y en cualquier superaba incluso localidad de la proyectada. El motivo debe se desestimado, pues con independencia de que ahora sacraliza el Proyecto de ejecución cuando anteriormente, y al contestar la petición refería a la caseta de vestuarios, había estimado la posibilidad de apartarse del mismo por indicciones del dueño de la obra, pero es que basta la simple lectura del informe del Sr Evaristo , corroborado por el perito judicial, para percatarse de las deficiencias apreciadas en la valla que limita la finca, y desde luego no puede decirse que la proyectada era inferior pues lo cierto es que la que se ha entregado se encuentra deteriorada y debe reparase con independencia de la que estuviera.

Por lo que hace a las humedades aparecidas en la caseta del conserje, se alega lo mismo, su construccion no estaba prevista no constaba en los contratos y se trataba de un regalo de la promotora. Desde luego dicho argumento debe ser desestimado, pues lo cierto es que la caseta se ha construido, y siendo las relaciones entre las partes las derivadas de un contrato de compraventa, en donde debe presumirse la onerosidad de las prestaciones, no puede argüirse, como se hace, haber sido un regalo, pues ello debería constar de alguna forma lo que no consta, como no consta donación alguna, y en fin si se ha construido y entregado una urbanización con caseta de conserje la misma debe ser entregada en perfectas condiciones lo que no ocurre si tiene humedades, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a cada uno de los apelantes por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Torres Coello, en nombre y representación de C.P. DIRECCION000 , así como el planteado por el Procurador Sr. Rico Maesso en nombre y representación de EUROCOVILAR, S.A., contra Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 1020/03, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes por sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.