Sentencia Civil Nº 549/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 471/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00549/2010

Rollo: 471/2010

SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 835/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE LA ALMUNIA DE Dª GODINA. DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 471 /2010, en los que aparece como parte apelante D. Casiano , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO , y asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ CARCEDO ORTE y como apelado D. Eduardo , representado por el Procurador D. CARLOS ADAN SORIA, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LA ALMUNIA DE Dª GODINA de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Casiano contra D. Eduardo y ABSUELVO al demandado de todos los pedimientos dirigidos contra él, con imposición al actor de las costas del proceso.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Casiano se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 25 de octubre 2010 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 30 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las partes se concertó un contrato por el que la parte actora ejecutó por encargo de la parte demandada una obra consistente en la ampliación de una vivienda propiedad de la segunda.

Se efectuó un presupuesto por importe de 31.605,43 euros, IVA incluido (doc nº 3 de la demanda) y la actora emitió factura por importe de 36.675,72 euros, IVA incluido. La parte actora reclamó la cantidad pendiente de pago (11.376,72 euros).

La parte demandada se opuso a la demanda por estar disconforme con algunas de las partidas facturadas en relación al presupuesto, así como por la existencia de defectos, considerando también improcedente el tipo de IVA facturado.

La sentencia considera que la obra fue pactada a precio alzado, de modo que si se pretende mayor precio ha de mediar aceptación del dueño de la obra en cuanto a aumento de medición o por mayor calidad de lo ejecutado. Consideró que la factura contiene un importe no justificado respecto al presupuesto y en la cantidad de 4.341,61 euros, aprecia que hay defectos por importe de 9.300 euros y que es incorrecto el IVA del 16%. La suma de todo ello sobrepasa la cantidad reclamada en la demanda, por lo que es desestimada.

Mediante el recurso de apelación, la parte actora interesa la estimación de su demanda.

SEGUNDO.- En la alegación primera del recurso, la parte actora hace referencia a que no estuvo presente cuando el perito examinó la obra y que dicha persona declaró que hubiese sido mas clarificador que hubiera estado presente para exponer y defender su trabajo.

Es posible que la presencia de la actora en el examen de la obra si hubiera permitido una mayor explicación en cuanto a las partidas que ya no estaban la vista. Sin embargo, en el informe pericial también consta (folio 112) que el perito visitó la casa el 28 de abril, estando presente el actor y su Procuradora y que, si bien no se permitió la entrada del primero, el peritó sí comentó después con él la inspección del inmueble. Además, el planteamiento de la demanda y la declaración de la parte en la vista suponen la posibilidad de explicar la obra.

TERCERO.- La sentencia considera que no se justificó el aislante de cerramientos verticales y excluye de la reclamación la cantidad de 2.831 euros.

En el recurso se hace mención a que está justificada la partida. Sin embargo, el perito examinó la obra y de la prueba pericial no resulta probada esa partida.

CUARTO.- En cuanto a cantidades facturadas por administración, la sentencia considera que se pretende cobrar injustificadamente la cantidad de 1.510,61 euros.

La parte apelante alega que está probada la ejecución de las partidas y que la parte demandada estuvo conforme con ello. En la factura consta, dentro de la partida 6, una indeterminación en cuanto a las horas, pues consta ventana, reja, barandilla, etc. Si bien en la vista se explicó a que obedecía esa última expresión (etc), sin embargo, de la prueba pericial solo han quedado justificadas las partidas expresamente mencionadas, por lo que procede mantener la sentencia en este aspecto.

QUINTO.- En cuanto a los defectos de obra, la sentencia considera que el importe de reparación es de 7.800 euros.

De la prueba pericial resulta que un primer defecto apreciado es la condensación originada por un cúmulo de circunstancias como son la colocación de un material metálico aislante, junto con la ubicación de la reforma y eliminación de ventilación, sin creación de nuevas salidas. Según el perito se trata de un problema de diseño. Otro segundo defecto es un desnivel en la terraza debido al sistema constructivo.

La parte apelante alega que la reclamación por los defectos se debió hacer valer mediante reconvención, no en la contestación, que no le fueron comunicados y que no le son atribuibles porque ha intervenido un tercer profesional.

En la demanda se ejercitó una acción de reclamación del precio derivado de un contrato que originaba obligaciones recíprocas, de modo que la obligación de pago es exigible cuando la prestación de la parte contraria haya sido total y correctamente prestada (art 1.100 CC ). Por ello, es posible que la parte demandada se oponga al pago por los motivos alegados en la contestación, sin necesidad de efectuar reconvención.

En cuanto a la intervención de un tercero, la obra fue ejecutada por el actor. Solo consta que en abril de 2.010 el demandado llevó a cabo una reparación de goteras por importe de 100 euros, según los documentos aportados al inicio del juicio, de fecha 5 y 18 de abril. El perito visitó la casa el 28 de abril, tras la mencionada actuación, y sitúa las causas de los defectos en el trabajo efectuado por la parte actora al estar mal diseñado.

Respecto a la cubierta, se alega en el recurso que la decisión de la colación del material se debe al demandado y que si el problema es de de diseño, como indica el perito, la responsabilidad es del dueño de la obra por no por no haberla encargado a técnicos. Asimismo, considera que la reparación de los defectos asciende a 100 euros más IVA.

La parte actora, al aceptar el trabajo, se obligó a una ejecución correcta, de modo que ahora no puede exonerarse de sus obligaciones mediante la alegación de la falta de intervención de técnicos, pues es aquella, profesional, la que ha de indicar si puede o no llevar a cabo el encargo, de modo que, una vez aceptado, ha de cumplir la obligación que se esperaba. Los dos defectos, en cubierta y terraza, ponen de manifiesto una mala ejecución, sin que el resultado de la obra haya sido el esperado.

En cuanto a la cantidad necesaria para la reparación, es la indicada por el perito, que señala la actuación para eliminar la causa del problema. La reparación de goteras puede ser una actuación puntual para eliminar el efecto de la mala ejecución, pero no una solución definitiva.

SEXTO.- La sentencia no considera que el doc nº 5 de la demanda suponga un reconocimiento de deuda del demandado.

De la declaración testifical de la persona que elaboró ese documento resulta que se debe a su propia iniciativa, intentando mediar o resolver el conflicto, pero no es vinculante para las partes, que no prestaron consentimiento al mismo.

SÉPTIMO.- La sentencia considera que al precio de la obra se ha de incrementar con el 7%. En el recurso se alega que procede el 16%. Esta cuestión, que excede de esta jurisdicción, es ya irrelevante pues la cantidad por partidas no justificadas y el importe de la reparación excede de la reclamada en la demanda.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso las costas han de ser impuestas a la parte apelante (art 398 LEC )

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

Fallo

1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Casiano contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.010 recaída en juicio ordinario 835/09 del Juzgado de primera instancia nº 1 de la Almunia de Doña Gomina (Zaragoza)

2- Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.