Sentencia Civil Nº 549/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 714/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 714/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 645/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm. 549/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 645/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT, a instancia de Dº Víctor , contra Dª. Covadonga , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dº. Víctor representado en esta alzada por el Procurador Dº JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2009 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: STIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Víctor , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José Antonio López Jurado, y defendida por la Letrada Sra. María José Lorenzo Andreu, contra Covadonga , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lina Atset Tormo, y defendida por el Letrado Sr. Antonio Ramos Herrera.

DECRETO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio de los esposos Víctor y Covadonga con los siguientes efectos inherentes a dicho pronunciamiento:

I) PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO DEL MATRIMONIO.

La guarda y custodia del hijo del matrimonio, JOEL, será ejercida por la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

II) REGIMEN DE VISITAS DEL HIJO DEL MATRIMONIO A FAVOR DEL PADRE.

El padre podrá tener en su compañía a su hijo durante los siguientes periodos:

1) régimen ordinario:

a) fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

b) dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

2) periodos vacacionales:

El padre podrá tener en su compañía a su hijo durante la mitad de cada periodo vacacional. A falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá la mitad, primera o segunda, de cada periodo vacacional el padre los años pares y la madre los años impares. A estos efectos:

a) semana santa: la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares (es decir, el sábado anterior a lo que es propiamente la semana santa), hasta las 10:00 horas del miércoles santo, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del miércoles santo hasta las 10:00 horas del lunes de pascua.

b) verano: la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre.

c) navidad: la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 10:00 horas del día anterior al de inicio del curso escolar.

En caso de desacuerdo o coincidencia de los periodos vacacionales de los padres, corresponderá la primera mitad del periodo vacacional al padre los años pares y a la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad del periodo vacacional comprenderá las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá las segundas quincenas de los meses de julio y agosto.

3) Observaciones.

En todos los casos, ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hijo cuando no lo tengan en su compañía.

III) USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR CON EL AJUAR CORRESPONDIENTE.

El uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM001 de Sant Boi de Llobregat, con el ajuar correspondiente, quedará para la madre, pudiéndose llevar el padre de la vivienda sus objetos y enseres de uso estrictamente personal.

IIII) ALIMENTOS DEL HIJO DEL MATRIMONIO.

El padre contribuirá al sostenimiento del hijo del matrimonio en la siguiente medida:

a) mediante el pago de una pensión de alimentos a favor de su hijo de doscientos euros al mes, cantidad que estimo garantizará de forma suficiente el sustento del menor en función de la nueva situación económica de la familia causada por el divorcio, sin impedir al padre su propio y digno mantenimiento; la pensión deberá ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, y su cuantía se actualizará el mes de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.

b) mediante el pago de la mitad de los gastos extraordinarios del hijo, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o, en su caso, por la mutua privada concertada, los gastos derivados de la actividad escolar o académica pero que sean imprevisibles o de carácter no periódico, y los gastos derivados de las actividades extraescolares.

IIIII) CONTRIBUCIÓN DE LOS CÓNYUGES A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

Los cónyuges deberán contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio en la siguiente medida:

a) la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonada por ambos cónyuges por mitad, descontando la parte del préstamo personal que se empleó en la compra del vehículo que utiliza la mujer y que será íntegramente abonado por ésta; por otra parte, cada cónyuge abonará su respectivo seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

b) los gastos directamente derivados de la propiedad de la vivienda familiar, tales como gastos comunitarios y derramas, serán abonados por ambos cónyuges por mitad, mientras que los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, tales como suministros de agua, gas, electricidad y teléfono, serán íntegramente abonados por la mujer.

IIIIII) DIVISION DE LOS BIENES COMUNES.

Ha lugar a la acción de división de la cosa común en relación a la vivienda familiar, sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM001 , de Sant Boi de Llobregat, división que quedará diferida al trámite de ejecución de sentencia, si bien la cesación de la comunidad no afectará a la subsistencia del derecho de uso que en virtud de esta misma resolución corresponde a la mujer sobre la vivienda familiar, derecho que se mantendrá indemne incluso ante una eventual venta de la finca en subasta pública.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas". .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante reiterando la solicitud de atribución de la custodia del hijo común , Joel, nacido el 11 de julio del año 2003 . Esta petición era ya la principal de las medidas derivadas de la petición de divorcio que había presentado el Sr. Víctor en su demanda, pero la petición no fue acogida por la sentencia de instancia considerando que no existía motivo para atribuirla en exclusiva al padre. En concreto la resolución impugnada acordó atribuir a la madre la custodia de Joel, fijar un régimen ordinario de visitas entre padre e hijo, atribuir a madre e hijo el uso de la que fuera vivienda familiar, acordando la división de la cosa común en que consiste la misma, fijar una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre de 200 euros mensuales y que se abonen los gastos de hipoteca y prestamos por mitad.

Sin embargo desde que fuera dictada esta resolución, el 25 de noviembre de 2009, la situación personal y económica de los interesados ha cambiado sustancialmente , lo que ha sido puesto en conocimiento de la Sala por el propio apelante . Dado traslado de estas manifestaciones a la parte apelada , ésta se limita a reconocer la autenticidad de un documento burofax presentado por el apelante a cuyo contenido se hará mención mas adelante y manifestar que no es este el cauce procesal adecuado para efectuar alegaciones sobre la situación. Obviamente si lo que hay es un traslado de madre e hijo a otra población, perdida de empleo de la madre y abandono de la vivienda cuyo uso le fue atribuido, estos nuevos hechos deben ser objeto de análisis a la hora de resolver sobre la adecuación a la realidad de las medias adoptadas y muy especialmente, en que medida ser ha salvaguardado el interés y la protección del menor . Las relaciones familiares son , por su propia naturaleza, dinámicas y evolutivas, razón por la cual en el procedimiento matrimonial la propia ley atribuye al juez o tribunal la facultad de acordar de oficio cuantas medidas sean precisas para asegurar la protección y bienestar del menor, incluso facilitando a través de la via del art. 752 de la LEC la práctica de cuantas pruebas considere necesarias.

Cuando se trata de decidir sobre el cuidado de los hijos, la ley dice que lo único que ha de tenerse en cuenta es el interés de los hijos, sin que en ningún caso deba primar la valoración de uno u otro progenitor por razón de su sexo, sino en la medida en que se compruebe cual de ellos se encuentra en mejores condiciones de asistir a los hijos . Este principio de interés de los hijos inspira entre otras la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , la Convención sobre los derecho del Niño y el Código de Familia , estableciendose de forma expresa en el apartado 2 de su artículo 82 que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos la autoridad judicial deberá tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos .

SEGUNDO.- Mediante el burofax a que se ha hecho mención, fechado a 25 de junio de 2010, la Sra. Covadonga pone en conocimiento del Sr. Víctor que ha cambiado su lugar de residencia habitual fijando la misma en la localidad de Puig-reig, por haber perdido el trabajo y encontrarse en situación de desempleo, llevándose consigo a su hijo., comunicándole asimismo el nuevo domicilio en que podría recoger al menor para el régimen de visitas y el nº de cuenta en que efectuar los ingresos correspondientes al pago de la pensión.

De ello se extraen dos consecuencias primeras: A) que la madre no necesita para sí ni para el hijo el uso de la vivienda familiar que le había sido atribuido y B) que el alejamiento geográfico del menor comportará ciertas dificultades para cumplir el régimen de visitas de fines de semana e imposibilitara el régimen de visitas intersemanal .Sin embargo no por ello cabe cuestionar, con estos datos, la corrección de la medida de atribución de la custodia a la madre. De hecho, no existían antes motivos para atribuirle en exclusiva al padre la custodia, aunque quizás hubiera sido factible una custodia compartida cuando todos ellos vivían en domicilios próximos. Nada lleva a pensar que en aquel momento la madre ejercia de forma irresponsable la custodia sobre el hijo y lo cierto es que hasta la fecha y desde el cese de la convivencia, hace ya más de dos años, Joel ha convivido ininterrumpidamente con la madre, manteniéndose la buena relación con el padre y los abuelos paternos y maternos. Ambos progenitores precisaban , por unas u otras razones laborales, de la ayuda de los abuelos para atender adecuadamente al hijo. Por lo tanto no existe tampoco ahora motivo para modificar esta situación , máxime si tenemos en cuenta que el menor y su madre hace ya tiempo que se encuentran residiendo en otra localidad, que en la misma el menor ya está escolarizado y que debe tratar de garantizarse su estabilidad.

Ló que procede es tratar de facilitar que la relación con el padre sea frecuente y sin interferencias. En este sentido , teniendo en cuenta la distancia entre las localidades de Puig-reig y Sant Boi de Llobregat, así como la edad del menor y que en la sentencia se habían fijado dos tardes intersemanales, la Sala considera procedente ampliar el sistema de alternancia de estancia con el padre los fines de semana.

El padre tiene derecho a relacionarse personalmente con el hijo, tal y como se dispone en el artículo 135 del codi de Familia , pero ademas el hijo tiene derecho a disfrutar de la compañía del padre a quien corresponde velar por el hijo y ayudarle a crecer intelectual y emocionalmente. Parece pues razonable ampliar este régimen acordando que el padre tendrá derecho a tener en su compañia al hijo dos fines de semana consecutivos , alternando el siguiente con la madre, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, manteniéndose los períodos vacacionales como se acordó en la sentencia. El padre deberá desplazarse hasta el domicilio materno para recoger al niño y para su regreso a casa sera la madre la que se desplace y lo recoja en el domicilio paterno, ello sin perjuicio de las posibles modificaciones que se vayan resolviendo por mutuo acuerdo de los litigantes al respecto.

TERCERO.- Acreditada la marcha del domicilio de la madre, no procede efectuar atribución del uso a ninguno de ellos en concreto, debiendo sin embargo dejar sin efecto aquél derecho reconocido en sentencia . La atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar. En igual sentido añade la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 que la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de propiedad, usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes, pero tampoco menos.

CUARTO.- Por último y en cuanto al importe de la pensión de alimentos la sentencia cuantifica la pensión en 200 euros mensuales para el hijo , cantidad que se considera proporcionada según los antecedentes que constan en autos . En la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. Pero además hemos de tener en cuenta que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

En este caso, los ingresos salariales de ambos progenitores eran similares, no consta en la actualidad cual es la situación laboral de la madre pero tampoco que hubiera sido despedida o que hubiera dejado voluntariamente su anterior puesto de trabajo, ni tampoco un mayor nivel de gastos por lo que procede confirmar este pronunciamiento.

QUINTO.- . Dada la resolución que se adopta y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la partes apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Víctor representado por el Procurador Don José Antonio Lopez-Jurado contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sant Boi de Llobregat , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 645/2009 , SE REVOCA parcialmente dicha sentencia en los particulares siguientes : A) Se modifica el régimen de visitas acordando que el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo dos fines de semana consecutivos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo , para lo cual el padre deberá desplazarse al domicilio materno para recoger al menor y la madre será quién deberá encargarse de su recogida en el domicilio paterno , manteniéndose el régimen de visitas fijado en sentencia para los períodos vacacionales. y B) Se deja sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Covadonga ; SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.