Sentencia Civil Nº 549/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 579/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00549/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 579 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1235/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 579/2011, en los que aparece como parte apelante DIMORA GESTION, S.A. representada por la procuradora Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MINGUEZ, y asistida por el Letrado D.AURIA BUJÁN PÉREZ, y como apelada Dña. Zaira , representada por la procuradora D. MARIA ASUNCION SÁNCHEZ GONZÁLEZ , y asistida por la Letrada Dña. SUSANA SACRISTÁN DEA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 14 de abril de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña Zaira , representada por la procuradora doña María Asunción Sánchez González, contra Dimora Gestión SA, en rebeldía;

Dos.- condeno a Dimora Gestión SA al pago de VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (20.944,90) de principal, así como al pago del interés legal sobre dicho principal desde la presentación del inicial escrito de demanda el día 5.6.2009, y de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia;

Tres.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada DIMORA GESTION, S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Zaira , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por doña Zaira contra Dimora Gestión, S.A.U. pretendía la condena de la demandada al pago de 20.944'9 €, relatando que en fecha 18 de Enero de 2007 la actora suscribió contrato de aportación al denominado "Plan Dimora Hogar", entregando a la demandada un depósito de 1.500 € a cambio de recibir información sobre la actividad inmobiliaria de las Cooperativas gestionadas por dicha mercantil con vistas a la compra de una vivienda. Que el 8 de Febrero de 2007 la demandante se incorporó como socio cooperativista a "Los Molinos Sociedad Cooperativa de Madrid", gestionada por Dimora Gestión, S.A.U., realizando sucesivas aportaciones por un total de 19.544'9 €, con previsión, al igual que en el anterior contrato, de obtener la baja voluntaria en cualquier momento con derecho a la devolución de las sumas entregadas. El día 8 de Enero de 2009 la demandante requirió notarialmente a Dimora Gestión, S.A.U. solicitando la devolución de la suma ahora reclamada, a lo que la requerida contestó anunciando la tramitación de la baja, sin que hasta la fecha se haya restituido la expresada cantidad.

Dimora Gestión, S.A.U. fue declarada en situación de rebeldía.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia razona que de la prueba practicada, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 L.E.C ., han quedado suficientemente acreditados los hechos relatados en la demanda, de los que resulta la procedencia de condenar a la demandada al pago de la cantidad que se reclama, de conformidad con los arts. 1091 y 1256 Cc . Por todo lo cual estima íntegramente la demanda, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Dimora Gestión, S.A.U., alegando que esa mercantil está especializada en la gestión de proyectos inmobiliarios promocionados por terceros, especialmente por cooperativas de viviendas. Que Los Molinos, S. Coop. Mad., constituida en 2004 para desarrollar una promoción de viviendas, firmó un contrato de prestación de servicios con Dimora Gestión, S.A.U., encargando a ésta la comercialización de la promoción. Que Dimora Gestión, S.A.U., para comercializar esa y otras promociones, desarrolló el denominado "Plan Dimora Hogar", recibiendo de las personas interesadas una contribución de 1.500 €, que eran transferidos a la correspondiente Cooperativa una vez seleccionada por el interesado. Que doña Zaira aportó inicialmente 1.500 € a Dimora Gestión, S.A.U., y el día 8 de Febrero de 2007, hallándose interesada en integrarse en la promoción de viviendas de Los Molinos, S. Coop. Mad., firmó una orden de traspaso de ese depósito de 1.500 € a la cuenta bancaria de esa Cooperativa. Que esa orden de traspaso fue ejecutada el día 20 de Marzo de 2007, y que desde esa fecha se extinguió toda relación contractual entre doña Zaira y Dimora Gestión, S.A.U. Que todas las entregas de dinero descritas en la demanda se han efectuado a favor de Los Molinos Soc. Coop. Mad., y no a favor de Dimora Gestión, S.A.U.

Que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia es erróneo porque Dimora Gestión, S.A.U. no es parte en la relación jurídica que fundamenta la reclamación. Que la única relación jurídica entablada con esa mercantil se extinguió a 8 de Febrero de 2007, y que no se ha aplicado la doctrina de levantamiento del velo, única que podría justificar la condena de la ahora apelante. Que no cabría en todo caso invocar esa doctrina, pues no concurre ninguno de los presupuestos jurisprudenciales previstos al efecto.

Que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 218 L.E.C ., no declara los hechos probados y carece de motivación, lo que impide conocer las causas de la condena impuesta a Dimora Gestión, S.A.U. sin ser parte en la relación jurídica litigiosa. Se infringe igualmente el art. 496 L.E.C ., pues la rebeldía del demandado no puede interpretarse como aceptación tácita de los hechos, ni como allanamiento.

CUARTO.- Comenzando por la denunciada falta de motivación de la sentencia, es cierto que en su fundamentación omite una descripción de los hechos que se reputan acreditados, si bien considerando que el único relato fáctico del debate litigioso es el introducido en la demanda, al no existir contestación, resulta bastante con la remisión expresa, que se hace, a los hechos de la demanda, y que por otro lado carecen de toda complejidad, de forma que mediante aquella remisión se conoce el presupuesto de hecho que fundamenta la decisión. En consecuencia, no cabe apreciar desmotivación en la sentencia, ni incumplimiento de lo previsto en el art. 248.3 L.O.P.J ., que solo concurre cuando la resolución omita explicar los fundamentos de la decisión adoptada, sustrayéndose al control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes; siendo bastante que de los términos en los que aparece planteado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, la conclusión que conforma el fallo ( Ss. T.S. 24.Jul.1998 , 9.Jun.1998 o 13.Abr.1996 ); pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Ss. T.C. 14/1991 o 116/1998 ).

QUINTO.- Por lo demás, las alegaciones del recurso se centran en oponer la falta de legitimación ad causam de Dimora Gestión, S.A.U., por no haber sido parte en el contrato litigioso que fundamenta la reclamación de doña Zaira , alegando que se concertó entre ésta y Los Molinos Sociedad Cooperativa de Madrid.

Es cierto que únicamente ostenta legitimación pasiva ad causam para soportar la reclamación quien es parte en el contrato litigioso, como consecuencia del principio de relatividad de los contratos, ex art. 1257 Cc., que impide extender las consecuencias del vínculo contractual a un tercero . Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha extendido la legitimación ad causam a terceras personas físicas o jurídicas que dentro o fuera del procedimiento hubieran reconocido su legitimación o personalidad, de igual forma que ha impedido impugnar la legitimación de aquellos litigantes a quienes dentro o fuera del proceso se les hubiera reconocido de adverso (entre otras, Ss. T.S. 7.May.2001 , 21.Jul.1989 o 10.Oct.1987 ). Así, la S. T.S. de 7.May.2001 declara que "la Sala mantiene el mismo criterio, argumento que expuso la sentencia del Juzgado y que confirmó y ratificó la de la Audiencia, consistente en que la entidad demandada reconoció antes del proceso su propia legitimación, como carácter o personalidad, respecto al seguro en virtud del cual se le reclama el capital en este proceso. Es decir, se ratifica la doctrina de esta Sala de que no puede impugnar válidamente la legitimación o personalidad de un litigante que dentro o fuera del proceso la ha reconocido".

Y sucede que en el supuesto enjuiciado, por más que la apelante sostenga ser un tercero en la relación jurídica, en la actuación extraprocesal intervino por sí, en su propio nombre y derecho, atendiendo las sucesivas incidencias suscitadas en la ejecución del contrato, y respondiendo a las reclamaciones por incumplimiento contractual que le fueron dirigidas por doña Zaira , dirigidas a la reclamación de la cantidad que ahora se pretende en la demanda. Sin alegar en aquél entonces la falta de título o legitimación para responder de las reclamaciones recibidas de doña Zaira , y que se reproducen exactamente en la demanda.

SEXTO. - A mayor abundamiento, de la prueba documental aportada a los autos se desprende la sólida apariencia de que Dimora Gestión, S.A.U. asumió la condición de parte en la relación jurídica entablada con la demandante para la promoción y construcción de la vivienda que aquélla proyectaba adquirir. Esa apariencia sólo podría ser desvirtuada por la parte que detenta la proximidad con la fuente de la prueba (art. 217.6 L.E.C .), es decir, por la propia demandada, lo que desplaza hacia ella la carga de la prueba, y las consecuencias de su incumplimiento (art. 217.1 L.E.C .).

Así, inicialmente doña Zaira suscribió contrato con la demandada, bajo la denominación de "Plan Dimora Hogar", en cuya virtud ésta recibió una cantidad en depósito, retribuyendo información respecto de las Cooperativas gestionadas por Dimora Gestión, S.A.U. Posteriormente la demandante se incorpora a Los Molinos Sociedad Cooperativa de Madrid, gestionada por Dimora Gestión, S.A.U., a la que realiza sucesivas aportaciones de dinero. Sin embargo, no cabe entender desvinculada a Dimora Gestión, S.A.U. de doña Zaira a partir de que se transfiere la cantidad depositada a la cooperativa, como lo demuestra inequívocamente el hecho de que las sucesivas actuaciones dirigidas a la ejecución del contrato fueron entendidas sin excepción con Dimora Gestión, S.A.U., y en concreto las reclamaciones formuladas por doña Zaira dirigidas a obtener su baja en la promoción de viviendas y recuperar las cantidades entregadas, arrogándose la potestad de consentir la baja y la devolución de las expresadas cantidades. Incluso el requerimiento notarial de 8 de Enero de 2009 fue dirigido a Dimora Gestión, S.A.U., y contestado por esta entidad bajo su propio membrete.

Por tanto, lejos de entender extinguida la relación con Dimora Gestión, S.A.U., aparece que ésta no actuaba como mero gestor auxiliar de la promoción o mandataria de la Cooperativa, sino como sociedad de gestión inmobiliaria, ocupando la posición jurídica de la promotora de la edificación, encargada de la coordinación de las operaciones de la construcción, frente a la posición ocupada por los cooperativistas como meros adquirentes de viviendas, y no como promotores, de donde se sigue que contrae la responsabilidad inherente a su condición de promotora, y que se define en la Ley de Ordenación de la Edificación de modo directo, sin acudir a la ficción de la culpa in eligendo , ni al criterio del lucro obtenido por el gestor-promotor. Al promotor, en la nueva definición legal, conforme al art. 9 , se le atribuye responsabilidad, en todo caso por vicios o defectos de construcción -art. 17.3 in fine -, aplicable a los gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas -art. 17.4 -. En el supuesto enjuiciado, aún cuando no esté referido a la responsabilidad por vicios de construcción, sirve a ilustrar la posición jurídica ocupada por Dimora Gestión, S.A.U. en la relación entablada con la demandante, como sociedad de gestión inmobiliaria que asume incluso la gestión de la Cooperativa integrada por los interesados en la adquisición de las viviendas de la promoción.

Esta Sala se ha pronunciado sobre supuestos iguales al presente en repetidas ocasiones, como en S. 19.Dic.2006 , con cita de la S. T.S. de 16.Dic.2004 , que destaca como "criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas, la reciente Sentencia 6.May.2004 ). Y al respecto resultan de interés destacar (...), las Sentencias 19.Nov.1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21.Jun.1999, que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21.Oct. 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1.Mar. y 30.Jun.1984, 12.Feb.1985, 30.Oct.1986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3.May.1996, 21.Oct. y 30.Dic.1998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13.May.2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 Cc . No obsta a lo razonado la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, pues, con independencia de que, de ser previsto como montaje jurídico para excluir la responsabilidad incidiría en fraude de Ley (art. 6.4 Cc.), en cualquier caso no resulta relevante en la perspectiva que se examina la venta anticipada y la constitución de la comunidad de propietarios, máxime si se tiene en cuenta que ésta carece en absoluto de funciones en el proceso constructivo, por ser totalmente asumidas en consonancia con su auténtica condición jurídica de promotor por la autodenominada Entidad gestora".

Desde lo anterior, si estuviésemos en el campo de la responsabilidad por vicios ruinógenos o defectos constructivos, tendríamos que declarar que la intervención de la demandada en el proceso constructivo no fue como mera gestora-mandataria de los comuneros, pues a la vista del contenido documental aportado con la demanda y contestación a la misma (singularmente los contratos de adhesión a la Comunidad de Propietarios, suscritos por los actores, y los Estatutos de la Comunidad elaborados por la demandada). Tendríamos que calificarla como promotora del conjunto inmobiliario por ser una de las denominadas sociedades de gestión inmobiliaria que como tal intervino en el proceso constructivo, y ello con el fin de evitar lo que se pretendía eludir, la responsabilidad por tales vicios ruinógenos o defectos constructivos. El conjunto de estipulaciones contenidas en el denominado contrato de adhesión y Estatutos de la Comunidad de Propietarios formada (en el momento de la formación es una comunidad de bienes) así lo pone de relieve, al ser similares a las sometidas a examen de esta Sala en otros procedimientos, y es consolidada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, representada por las Ss. de 3 y 15.Oct.1996 , 26.Jun.1997 , 15.Mar.2001 , 25.Feb . y 16.Dic.2004 , sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, que sujeta a las mismas a la responsabilidad civil regulada en el art. 1591 Cc, por serle de plena aplicación, declarando la de 15.Mar.2001 la sujeción a la responsabilidad decenal aunque se presenten como meros gestores, y la de 25.Feb.2004, con cita de las de 3 y 15.Oct.1996 que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal", lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo", ni al criterio del lucro del gestor-promotor, apareciendo éste como garante incondicional frente a los adquirentes de las viviendas construidas. Al promotor, en la nueva definición legal, conforme al art. 9 , se le atribuye responsabilidad, en todo caso por vicios o defectos de construcción -art. 17.3 in fine -, aplicable a los gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas -art. 17.4 -".

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.C ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dimora Gestión, S.A.U. contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, bajo el número 1235 de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.