Sentencia Civil Nº 549/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1242/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00549/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1242/2010

Autos nº: 31/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés

P. Apelante: DON Nicolas

Procurador: DOÑA ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

P. Apelada: DOÑA Eloisa

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 549

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 12 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 31/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Nicolas , representado por la Procuradora DOÑA ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ; y de otra, como parte apelada, DOÑA Eloisa ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda de divorcio formulada por la procuradora Sra. Revuelta de Aniceto en nombre y representación de D. Nicolas ejercitando acción divorcio, contra Dª. Eloisa debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los citados acordando igualmente las medidas que se detallan en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Nicolas , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, atribuya al padre la guarda y custodia del hijo; establecer un régimen de vistas a favor de la madre de fines de semana alternos recogiéndole el viernes a las 20 horas en el domicilio paterno y entregándole el domingo a la misma hora; las vacaciones por mitad; establecer que ninguno de los progenitores pueda salir del país con el menor salvo autorización expresa y por escrito del otro o en su defecto, autorización judicial; fijar de pensión de alimentos 220 Ñ mensuales; y, de forma subsidiaria, se solicita que de no otorgarse la guarda y custodia del hijo al padre se establezca en todo caso lo pedido en el punto 4 de este suplico; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 19 de julio de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo nuclear, del que derivan otros, relativo a la guarda y custodia; conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación".

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede, del estudio de las actuaciones; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citada; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de atribuir en el caso la guarda y custodia del hijo a favor de la madre; y ello está avalado, como decíamos, por el principio de inmediación y porque se comparte el criterio de la Juzgadora de instancia de ser lo más conveniente en el caso mantener la situación de hecho creada por las partes, consentida por ambos; ya que, como se indica en la demanda, la separación de hecho de las partes se produjo al final del año 2.005 y definitivamente en el año 2.006. No se ha dado en autos razones objetivas o de peso específico tal como para operar ahora, y después de tantos años, el cambio pretendido.

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior; nuclear, llave y clave del resto; ya no puede señalarse un régimen de vistas y vacaciones a la madre para que se relacione con el hijo; y ya no cabe señalar a costa de la Sra. Eloisa pensión de alimentos para el hijo. Procede desestimar, finalmente, el motivo planteado, incluso subsidiariamente, de que se establezca la prohibición de sacar al hijo de España sin el consentimiento expreso y escrito de la otra parte o, en su caso, autorización judicial, pus como muy bien dice la juzgadora de la primera instancia este tema no fue suplicado en la demanda; luego no se puede plantear en esta alzada como motivo y por primera vez ya que cuando se citó en la instancia fue un momento procesal inidóneo. En efecto, es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde mayo de 1986, la que dice: "no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito."

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Nicolas , representado por la Procuradora DOÑA ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ; contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés; dictada en el proceso sobre divorcio número 31/2010 ; seguido con DOÑA Eloisa ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a