Sentencia Civil Nº 549/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1114/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.211/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.114/10

SENTENCIA N.º 549/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a veintiséis de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 1.211/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Seis de Málaga, sobre modificación de medidas de menores, seguidos a instancias de Don Nemesio representado en el recurso por la Procuradora Doña Eva M.ª Parra Delgado y defendido por el Letrado Don Rafael M. Jiménez Cuenca , contra Doña Nicolasa representada en el recurso por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro y defendida por el Letrado Don Antonio Tapia Ortiz , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 en el juicio de Modificación de Medidas N.º 1.211/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Nemesio contra D.ª Nicolasa , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con expresa condena en costas al actor."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal del actor, Don Nemesio , se formula recurso de Apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, en virtud de la cual es desestimada la demanda por dicha parte formulada frente a Doña Nicolasa , en la que se pretendía una rebaja de la pensión alimenticia que viene establecida en favor de la menor hija de ambos litigantes, Adriana , nacida fruto de una relación sentimental mantenida por los mismos, y que fue establecida a favor de la menor y a cargo del padre , en cuanto que progenitor no custodio, en Sentencia de 5 de abril de 2006 , recaída en los autos N.º 348/2006 del juzgado de Primera Instancia N.º Seis de Málaga, y en concreto, que dicha prestación fuese reducida de la suma de 200 euros mensuales en que viene establecida, a la suma de 90 euros mensuales.

SEGUNDO .- Para resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación se hace preciso considerar previamente que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la constitución Española y que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno fíliales y otra distinta, la institución de alimentos entre parientes, ( artículo 142 y siguientes del Código Civil ), sustentada en base a presupuestos como la relación conyugal o de parentesco, necesidades del alimentista y posibilidades económicas del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar. El supuesto controvertido en estos autos, queda enmarcado en el primero de los dos casos citados, determinando el artículo 110 del Código Civil " que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, es una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , en cuyo ámbito y para determinar la cuantía, caben criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas siempre en beneficio del menor. Por otro lado, para que proceda la modificación de una medida adoptada en un proceso de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida que interpreta el artículo 91 del Código Civil , es preciso que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, un a alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales sino estables y permanentes en el tiempo. La parte apelante considera, en primer lugar, como alteración sustancial, el hecho de que cuando se acordó la medida económica en cuestión su situación laboral era distinta, ya que en la actualidad carece de trabajo y no percibe prestación por desempleo, pero ciertamente esta alegación, que se aduce como alteración sustancial justificadora de la pretensión modificativa articulada en la demanda, no es tal , y ello , por las mismas razones que expone la juzgadora a quo en la Sentencia apelada, en la medida que, tras la revisión del material probatorio obrante en los autos, función propia de esta alzada, la Sala no puede sino llegar a idéntica conclusión, ya que el actor solo ha acreditado que ha permanecido en situación de desempleo desde junio de 2008 a mayo de 2009, y así se colige de su hoja de vida laboral, que refleja que el actor comienza a percibir la correspondiente prestación en junio de 2008 y expidiéndose la vida laboral en mayo de 2009, fácil es concluir que, ciertamente, hasta esa fecha permaneció desempleado y percibiendo la prestación, pero tras esa fecha, el actor nada acredita sobre su situación laboral, pues al respecto la única prueba que obra en autos, es la documental que aportó en la vista oral, que si bien acredita que en la actualidad no percibe prestación alguna, como bien afirma la juzgadora a quo, ello es compatible tanto con la situación laboral de desempleado que ha agotado todas las prestaciones cono con estar trabajando. Si a ello añadimos que en el acto de la vista, como ha podido comprobar la Sala, tras el visionado del soporte en que consta grabado tal acto procesal, el actor y hoy recurrente, reconoció que le salían trabajos, pero que no podía hacerlos porque tenía que atender a la menor de sus hijas mientras la madre trabaja, ya que no tiene con quien dejarla, no podemos sino concluir, que su situación económica no es tan precaria como alega, pues de otro modo no entiende la Sala, que, teniendo el actor tres hijos a su cargo, se permita el lujo de rechazar trabajos y ello evidencia que si no trabaja es porque ello es fruto de una decisión personal y voluntaria del mismo, que prefiere organizar su actual vida familiar y atender el mismo a la menor, en lugar de buscar otros medios para que su menor hija quede atendida y ello a costa del derecho alimenticio de otra de sus hijas, lo cual, obviamente, no puede ser amparado por esta Sala, más cuando el nacimiento de nuevos hijos, comporta la asunción voluntaria de nuevas obligaciones, que, en una paternidad responsable no pueden perjudicar obligaciones alimenticias asumidas con anterioridad, ya que la asunción de nuevas obligaciones ha de hacerse con respeto a las asumidas anteriormente. Por último, la cuantía alimenticia que se pretende por el recurrente resulta inaceptable, en la medida que la cuantía de la pensión que viene establecida a favor de la menor, 200 euros mensuales, es ciertamente exigua y a penas cubre una pequeña y mínima parte de las necesidades cotidianas que todo menor genera, por todo lo cual y considerando la Sala que no ha incidido la juzgadora a quo en error alguno a la hora de valorar el material probatorio obrante en los autos, que es en esencia el motivo en base al cual se ha articulado el recurso de Apelación, se ha de rechazar íntegramente el recurso y, consecuentemente, la Sentencia apelada ha de ser confirmada.

TERCERO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Nemesio , frente a la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º Seis de Málaga , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 1211/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.