Sentencia Civil Nº 549/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 471/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 549/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a uno de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas nº 1004/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Casiano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Serna Soler, y como apelada la parte apelada Doña Florencia , representada por el Procurador Sr/a. Candela Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a. Talens Quesada, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de Elche cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas en nombre y representación de D. Casiano , contra doña Florencia , por lo que:

No se modifican las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 7 de julio de 2010, dictada por esta Juzgadora en los autos de separación de mutuo acuerdo nº 711/2010.

No se condena a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 471/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/9/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insiste nuevamente en esta alzada en que procede la modificación del régimen de relación del progenitor con el menor, que debe sustituirse por el de custodia compartida.

Sin embargo, aparte de las razones expuestas en la resolución de instancia sobre la falta de demostración de una modificación de las circunstancias sustancial a estos efectos, que no obstante nosotros añadiremos no es lo especialmente relevante, ya que cuando se trata del bienestar de los menores ese requisito de la "alteración sustancial", se debe contemplar con suma flexibilidad, atemperándola a las cambiantes circunstancias que afecten a los menores, lo cierto es que claramente se infiere del propio recurso de apelación que la causa esencial de esa pretensión de custodia compartida la residencia el recurrente en su situación económica, pretendiendo en definitiva la supresión de la pensión de alimentos a cuyo pago viene obligado.

Motivación que, por sí sola, descarta la flexible inclinación de este tribunal por dicho régimen. A lo que cabe añadir que el régimen vigente se atribuyó por acuerdo consensuado en el correspondiente convenio regulador, aprobado hace escaso tiempo. Además tampoco disponemos de pericial alguna que evidencie una relevante ventaja para los menores derivada de ese régimen de custodia compartida que se pretende en contraposición al vigente. Por todo ello se desestima este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Se cuestiona por el apelante la falta de fijación de una compensación económica por el uso de la vivienda de su propiedad atribuir a la demandada y a los hijos, así como la limitación temporal de la atribución.

Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: "En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario", manteniendo mas tarde que, "tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial".

Resultando que en el presente supuesto la vivienda cuyo derecho de uso y disfrute se atribuye a la demandada y a sus hijos es de propiedad del demandante.

Nos dice la SAP de Valencia de 14 de junio de 2012 que "El art. 6 de la ley dispone que se fijará una compensación que podrá ser computada como contribución a los gastos ordinarios, ha de entenderse en caso de que la custodia la tenga un progenitor como contribución a la pensión de alimentos para el hijo, de la que forma parte la habitación ( art. 142 CC ). El mismo precepto establece que para la fijación de la compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda se tengan en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso...deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, como son que el demandado dispone de vivienda de su madre para ocuparla temporalmente, por lo que la privación temporal del uso de la propia no le ocasiona un gasto durante la atribución del uso a los hijos y la madre y los ingresos de los litigantes. La progenitora tiene los ingresos que le proporciona su trabajo, un salario medio de 1.050-100 mensuales mas dos pagas extras, según indica la sentencia, informando la empleadora de que los ingresos anuales netos en el año 2010 ascendieron a 15.088 , lo que supone 1.257,33 mensuales con prorrata de pagas extras, debiendo la progenitora hacer un esfuerzo de ahorro durante el tiempo de atribución del uso para poder, a la finalización del mismo, acceder a una vivienda en las condiciones menos gravosas posibles, dados sus ingresos.".

En consecuencia, no sólo es relevante la definición de domicilio familiar, sino la finalidad también pretendida por la ley, de paliar además la situación que se produce cuando el progenitor propietario que pierde el uso y disfrute de su vivienda. Así se infiere del propio artículo 6.2 "En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario... 6.4 "El régimen jurídico establecido en los párrafos anteriores no será de aplicación a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.", aunque también sea o sean de propiedad exclusiva de uno de los progenitores, en relación con el 6.3 al que luego haremos referencia, y que en definitiva tratan de evitar situaciones especialmente injustas para el progenitor propietario no custodio.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2011 : "la SAP de Tarragona de15.4.08 , con referencia a otra de la AP de Barcelona de 27 de julio de 2004 al señalar que "el derecho de uso de la vivienda familiar no puede tener un carácter vitalicio, sino que por su propia naturaleza... El sentido de la norma no es otro que el de conjugar los intereses derivados de los dos derechos que, en casos como el presente, se encuentran en colisión, el derecho dominical de propiedad derivado del artículo 348 del código civil , frente al derecho de uso que dimana de las medidas, reguladoras de la separación y el divorcio establecidas por sentencia firme...".

Ahora bien, si bien el que era domicilio familiar durante la vigencia del matrimonio viene sometido a dicha disciplina introducida por la ley 5/2011, por la sencilla razón de que dicha materia es indisponible para el propietario de la vivienda, pues a falta de pacto o de no regulación sobre el particular interviene de oficio el tribunal atribuyendo esa vivienda familiar en función de las circunstancias concurrentes, artículo 6.1 y 2 , no sucede lo mismo con las segundas o ulteriores residencias, por la evidente razón de que esas viviendas secundarias y su destino viene normalmente sometido a lo que libremente pueda decidirse por mutuo acuerdo en los pactos de convivencia.

Disponiendo el artículo 4 que "1. Cuando los progenitores no convivan o cuando su convivencia haya cesado, podrán otorgar un pacto de convivencia familiar, en el que acordarán los términos de su relación con sus hijos e hijas.

2. El pacto de convivencia familiar deberá establecer, al menos, los siguientes extremos:.....

....c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar, en su caso, así como de otras viviendas familiares que, perteneciendo a uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el ámbito familiar.".

Situación que evidentemente no se produce cuando, como aquí ocurre, el demandante dispone de otra vivienda de su propiedad y la atribuida en uso a la demandada y a los hijos no constituía el domicilio familiar, sino otra de las residencias familiares que por voluntario acuerdo en el pacto de convivencia se atribuye a la madre y los hijos. En consecuencia, como ya dice la resolución de instancia, tanto sea aplicable la Ley Valenciana 5/2011, como si no lo es, no procede atribuir compensación económica alguna por el uso de la vivienda que no constituía el domicilio familiar.

TERCERO.- Y lo mismo cabe decir respecto la temporalidad de la atribución del uso de esa vivienda propiedad del demandante. En el derecho común, la jurisprudencia no permite la sujeción a plazo del uso de la vivienda atribuida al progenitor custodio, independientemente de la naturaleza y/o titularidad de la vivienda en cuestión. Dice la STS de 1 de abril de 2011 que "El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien...el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.".

Por el contrario, la Ley Valenciana 5/2011, sí establece en su artículo 6.3 . que "En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.". Pero, como antes hemos dicho, sólo es aplicable al domicilio familiar, que no es el caso que nos ocupa.

Se desestima también este motivo de recurso y con ello éste en su integridad.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Casiano , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 22 de diciembre de 2011 , que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.