Sentencia Civil Nº 549/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 8829/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

6

Or12-8829

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Procedimiento Origen: Juicio Ordinario número 1524/2010

Juzgado: de Primera Instancia número 1 de Sevilla

Rollo de Apelación: 8829/2012-A-D

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a 15 de noviembre de 2012.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1524/2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Joaquín Moreno Gutiérrez, en nombre y representación de la mercantil ANDALUZA DE PROMOCIONES Y EDIFICACIONES CAPITOL, S. L. y por otra parte la Procuradora doña Reyes Gutiérrez de Rueda García, en nombre y representación de don Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 3 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Gutiérrez de Rueda García, en nombre y representación de D. Aurelio contra ANDALUZA DE PROMOCIONES Y EDIFICACIONES CAPITOL, S.L.

Debo declarar y declaro la resolución del contrato privado de compraventa celebrado por las partes en fecha 5 de febrero de 2.007, respecto de la vivienda señalada con el número NUM000 NUM001 de la promoción a realizar por la actora en la localidad de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), CALLE000 número NUM002 .

Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar al actor la suma de treinta y cuatro mil novecientos treinta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos de euro (34.939,52), incrementando dicha cantidad con los intereses pactados del 12% anual calculado contando desde las distintas entregas.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida, dándose aquí por reproducidos, y

PRIMERO.- Alega el apelante, como primer motivo de su recurso, que la cláusula cuarta del contrato de compraventa suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva, porque se refiere exclusivamente al momento del otorgamiento de la escritura pública y no deja su concreción a actuaciones propias del promotor ya que únicamente depende de la concesión de la licencia por la administración. Tal motivo no puede ser acogido por cuanto y pese a lo que se afirma por el recurrente, tal cláusula contraviene lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 26/1984 , vigente al tiempo de formalizarse el contrato, ya que no puede olvidarse que la finalidad de considerar esta cláusula como abusiva no es otra que la de proteger al consumidor frente a la actuación unilateral del empresario y evitar que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio de éste, con infracción no solo de la específica normativa de protección de los consumidores, sino de la más general del artículo 1256 del Código Civil . En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de marzo de 2011 : Finalmente, y respecto de los gastos derivados del incumplimiento en la fecha y plazos de entrega de la vivienda, pese a existir una regulación diferente entre las cláusulas tercera y cuarta, por cuanto que la una fija el plazo de finalización de la edificación y la otra el plazo de entrega de la vivienda, que lo ha sido de tres meses desde la obtención de la licencia de primera ocupación, es lo cierto que tal regulación viene a dejar en manos de la parte vendedora el plazo o fecha de entrega, pues quedaría incierta la determinación de tal fecha desde el momento en que no se fija plazo para la solicitud de dicha licencia; en todo caso el segundo de los indicados plazos se entiende supeditado al cumplimiento del primero, el que fue sobradamente excedido sin causa justificativa. En todo caso dicha cláusula, teniendo en cuenta la redacción contemplada en ambas, ha de calificarse como abusiva a tenor de lo dispuesto en el art. 85.8 del texto refundido de la repetida normativa de consumidores y usuarios, texto ya contenido en la Disposición Adicional primera I 5ª de la Ley 26/1984 tan repetida. .

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se alude por la parte apelante a la concurrencia de fuerza mayor en el retraso originado en la ejecución de la obra, inicialmente previsto para 30 meses y que se prolongó por otros 9 meses, siendo las circunstancias imprevisibles los problemas de cimentación, la quiebra de la empresa suministradora de la carpintería y el no cumplimiento de los plazos de entrega por la nueva empresa contratada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil la facultad de resolver las obligaciones es implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y otorga al perjudicado la elección entre el cumplimiento o la resolución, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En el mismo sentido el artículo 3 de la Ley 57/1968 , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas establece que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En el presente supuesto y dado que el plazo fijado en la única cláusula válida era de treinta meses (cláusula VII), plazo que el propio contrato consideraba como plazo de entrega se ha producido un retraso superior a 15 meses, tal y como un se ha acreditado por la parte demandante, siendo así un que como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia el plazo de entrega de la cosa vendida, tratándose de una vivienda, constituye un elemento esencial del contrato, ha de concluirse que un retraso como el que se ha producido en el supuesto de autos, es un retraso grave y que, por ello, procedía la resolución del contrato por parte del comprador de la vivienda en atención a los citados preceptos legales. Al tiempo de formularse la demanda la empresa promotora aún no había obtenido la preceptiva licencia de primera ocupación, que como se ha señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 noviembre 1999 constituye parte del contenido obligacional del promotor de la vivienda, pues como afirma dicha sentencia su finalidad es la de contrastar que sea respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso al que se destina. El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso por la administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra.

Ciertamente la concurrencia de circunstancias susceptibles de ser consideradas como fuerza mayor podrían determinar que tal retraso producido en el cumplimiento de la obligación de entrega de la casa no pudiera considerarse culpable, ni diera lugar por tanto a la resolución del contrato de compraventa; pero los motivos alegados por la empresa demandada no son constitutivos de fuerza mayor, porque no reúnen las características establecidas en el artículo 1105 del código civil , según el cual un día responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos, fueren inevitables. Los problemas surgidos con la cimentación de la vivienda objeto el contrato de compraventa eran previsibles o hubieran debido serlo de haberse efectuado los correspondientes análisis geológico, como así sucedió cuando estos se practicaron con posterioridad al inicio de la obra y tampoco es ajeno al proceso constructivo la posibilidad de que alguna de las empresas subcontratadas por el promotor o constructor principal hubieran podido situarse en una situación de concurso, quiebra o suspensión de pagos, dado que es notorio que existen en el mercado otras muchas empresas que realizan trabajos de carpintería, que constituye una responsabilidad del promotor/constructor la elección de dicha empresa, tanto lo que se refiere a su capacidad técnica, como a su solvencia, y, en todo caso, no podrán desplazarse al comprador de la vivienda los riesgos de una defectuosa elección de las demás empresas que hayan de intervenir durante la construcción, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle a la empresa ahora demandada frente a esas otras empresas en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios que aquellos incumplimientos contractuales le hubieran ocasionado. Ha de tenerse en cuenta que la resolución del contrato no obedece a la existencia de una actuación dolosa por parte de uno de los contratantes, sino que se deriva del incumplimiento contractual no justificado por causa de fuerza mayor o caso fortuito.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso de apelación, deben imponerse al apelante al desestimarse su recurso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de la mercantil ANDALUZA DE PROMOCIONES Y EDIFICACIONES CAPITOL, S. L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla con fecha 3 de julio de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1524/2010, y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-