Sentencia Civil Nº 549/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 956/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 956/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE GRAMENET

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 168/2011

S E N T E N C I A Nº 549/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 168/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Dña. Almudena , representada por el procurador D. JOSE-JOAQUIN PEREZ CALVO y dirigida por el letrado D. EULALI ARCOS SIGUENZA, contra D. Bruno , representado por la procuradora Dña. ANA MORENO JIMENEZ y dirigido por el letrado D. HECTOR RIERA BOTET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Decido las siguientes medidas que son de carácter definitivo y sustituyen cualquier otra anterior de carácter provisional, que hubieran podido existir:

1º La guarda y custodia de los hijos en común, se atribuye a Almudena , quedando la potestad compartida entre ambos progenitores.

2º En cuanto al plan de parentalidad, se considera conveniente establecer el siguiente, en DEFECTO DE MEJOR PACTO O ACUERDO ENTRE LOS PADRES, es el siguiente:

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos un fin de semana al mes, siendo el último fin de semana de cada mes, con derecho de pernocta, desde el viernes a las 20:00 h. hasta el domingo a las 20:00 h. El padre u otra persona responsable autorizada por el padre, deberá recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Navidad: se establece en dos periodos. El primero se iniciará desde la finalización del curso escolar a las 20:00 h. hasta el 31 de diciembre a las 20:00h el segundo se iniciará desde el 31 de diciembre a las 20:00 h. y finalizará el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00h. Los años pares el primer periodo corresponderá al padre y los años impares, el segundo periodo corresponderá al padre. El padre u otra persona responsable autorizada por el padre, deberá recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa: se disfrutará íntegramente por el padre los años pares e íntegramente los años impares por la madre. Se iniciará desde el día de fin del curso escolar a las 20:00 h. hasta el Lunes de Pascua a las 20:00h. El padre u otra persona responsable autorizada por el padre, deberá recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de verano: se dividirá por mitad. Desde el inicio del periodo de vacaciones estival comenzando a las 20:00 h hasta la mitad del periodo estival a las 20:00 h, y, el segundo periodo, desde las 20:00 h hasta el fin del periodo estival a las 20:00 h. Los años pares el primer periodo corresponderá al padre y los años impares, el segundo periodo corresponderá al padre. El padre u otra persona responsable autorizada por el padre, deberá recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno.

Una vez finalizadas las vacaciones escolares, comenzará de nuevo a regir el régimen de visitas, correspondiendo el primer fin de semana a aquel de los progenitores que no haya tenido a los menores en el último periodo de vacaciones.

Los puentes se disfrutarán de forma alternativa por los progenitores, uniéndose al periodo más cercano (es decir, ejemplo, si cae en jueves o viernes y le corresponde el fin de semana al padre, se unirá a éste, el siguiente se uniría al de la madre, etc).

Las comunicaciones entre padre y madre, se regirán por lo dispuesto en el art. 236-12 CCC, es decir, el progenitor que esté ejerciendo la guarda, ha de informar de modo inmediato de los hechos relevantes que tengan relación con el cuidado del hijo. Así mismo, el progenitor no custodio podrá comunicarse con el menor por cualquier medio, respetando las horas de descanso del hijo menor y del otro progenitor.

Ambos progenitores tendrán acceso a la información relativa a la educación y salud del menor, pudiendo obtener dicha información, directamente del Centro Escolar u Hospitalario, así como a otros profesionales educativos y sanitarios. En cuanto al resto de aspectos sanitarios tales como intervenciones médicas o quirúrgicas, los padres se someterán a lo que establece la Ley General de Sanidad u otras disposiciones legales o reglamentarias que regulen la materia. Lo mismo en materia de Educación.

En caso de enfermedad del menor, si está ingresado, el otro progenitor no custodio, si la salud del menor lo permite, podrá disfrutar de su compañía respetando las pautas médicas decididas por el medico o facultativo que lo haya atendido. En caso de enfermedad que no requiera de ingreso hospitalario, si la salud del menor no lo impide, podrá desplazarse y ser atendido por aquel a quien le corresponda estar en ese periodo.

En cuanto al posible cambio de domicilio de uno de los progenitores, deberá ser comunicado al otro con 30 días de antelación al otro progenitor.

Los días de cumpleaños de los menores y en el día de Reyes (6 de enero) el progenitor no custodio podrá estar con los menores 2 h, salvo mejor cuerdo entre los progenitores.

3º. Se fija pensión de alimentos a cargo de Bruno a favor de sus hijos de 200 euros mensuales, 100 euros por cada hijo, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Almudena designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC del INE u organismo que le sustituya, en enero.

Por su parte, y en lo que respecta a los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes, tales como, por ejemplo los ocasionados por médicos, operaciones quirúrgicas, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, así como los originados por viajes escolares, becas de estudios, campamentos, talleres o escuelas de verano... etc., deberán ser satisfechos por mitad, entre los progenitores, previa comunicación y justificación, decidiendo en caso de desacuerdo el Juez.

4ª.- El uso del domicilio común, situado en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), propiedad de los padres de la Sra. Almudena , se atribuye a la madre y a los hijos menores, hecho no discutido por las partes.

No procede hacer expresa declaración sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Bruno se funda en los siguientes extremos: 1) Se amplíe el régimen de visitas a fines de semana alternos, ya que no existe causa para dicha privación. 2) Se reduzca la pensión de 100 hijos para cada hijo (200 en total) a la cantidad de 80 € a favor de cada hijo (160 € en total); y 3) se haga declaración expresa que el Sr. Bruno es el que está haciendo frente, en solitario, al de la hipoteca, el IBI y el seguro del hogar de la vivienda de OSOR (Girona).

Respecto el régimen de visitas la Sentencia de instancia fija un régimen de visitas restrictivo al establecer que el padre estará con sus dos hijos un fin de semana cada mes, siendo el último fin de semana de cada mes, con derecho de pernocta, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. También establece la mitad de las vacaciones de Navidad y verano, mientras que respecto de las de Semana Santa establece que los hijos estarán toda la Semana en compañía del padre. No obstante, el establecimiento de este régimen restrictivo no se justifica en la Sentencia, ni se aprecia causa para su adopción, sin que tampoco se considere que lo sea el hecho que la actora viva en Santa Coloma de Gramanet y el demandado en la provincia de Girona, pues dicha distancia no impide que el padre puede tener a los menores los fines de semana alternos. En consecuencia, procede estimar el primer extremo del recurso de apelación del demandado en el sentido de modificar el régimen de visitas estableciendo que el padre tendrá a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre u otra persona responsable autorizada por el mismo deberá reintegrarlos al domicilio materno, manteniendo los demás extremos del régimen de visitas.

SEGUNDO.- El apelante solicita la reducción de la pensión alimenticia de 100 € para cada hijo, fijada por la Sentencia apelada, a la cantidad de 80 € por cada hijo, alegando que actualmente no trabaja, que su profesión era la del albañil, pero actualmente carece de ingresos y prestaciones. Asimismo alega que la vivienda, en la que vive, es propiedad de los dos litigantes, pero desde hace un tiempo sólo él paga la cuota hipotecaria, el IBI y los demás gastos de la citada vivienda.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 237-9 del Codi Civil Català - aplicable a este proceso-, según el cual 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Este precepto recoge el criterio de proporcionalidad mantenido de forma reiterada por la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , que en su fundamento jurídico segundo declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. En todo caso los Jueces y Tribunales pueden aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias y establecer las bases de actualización anual conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan bases complementarias de actualización (vid. inciso segundo, del artículo 237-9.1 del CCC). En el caso enjuiciado consta que efectivamente el demandado no trabaja, habiéndose acreditado que en fecha de 30 de noviembre de 2010 se dio de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos, si bien con posterioridad, en fecha de 7 de septiembre de 2011, se dio de alta en el régimen especial agrario como trabajador por cuenta ajena.

La vivienda que ocupa es propiedad de ambos litigantes, mientras que la actora y los dos hijos viven en Santa Coloma de Gramanet en una vivienda, que es propiedad de los padres de la actora. Es cierto que los dos litigantes debían responder de la hipoteca de la vivienda, que constituye el domicilio del demandado, pero la esposa ha reconocido que desde que se separaron y acordaron que él viviera allí no paga ni la cuota hipotecaria, ni el IBI ni el seguro del piso; incluso retiró su nómina de la cuenta donde se efectuaban esos cargos debido a los problemas de embargos de sus ingresos. No obstante, en el preacuerdo que iban a suscribir el propio demandado se comprometía a pagar 400 € en concepto de alimentos de los hijos. En la declaración del IRPF del año 2010 consta que sus ingresos brutos fueron de 21.208 34 €, mientras que el rendimiento neto ascendió a 19.868 €.

Por otro lado, la actora Doña Almudena trabaja en la entidad CONSORCI PER A LA NORMALITZACIÓ LINGÜÍSTICA, siendo sueldo de 1.194,33 €; es copropietaria por mitad indivisa del piso que es domicilio del demandado, si bien no satisface actualmente los gastos que lo gravan. Por otro lado, el piso, donde vive con sus hijos, es propiedad de sus padres y no paga nada en concepto de alquiler, si bien calcula que los gastos de los hijos son de 300 € mensuales cada uno de ellos. Pues bien, teniendo en cuenta estos datos y el hecho de que la cuantía de 100 € para cada hijo constituye una cuantía que está dentro del tramo bajo del mínimo vital, se considera que la misma es adecuada a las circunstancias del caso. Además, debe tenerse en cuenta que, pese a su situación, el padre sí satisface la cuota hipotecaria y demás gastos de la vivienda, por lo que si puede pagar dichos gastos también debe tener ingresos para abonar la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia. En consecuencia, debe desestimarse el segundo extremo del recurso de apelación.

TERCERO.- El apelante también solicita que se declare en la Sentencia que es dicha parte quien satisface la totalidad de la hipoteca, el IBI, el seguro del hogar y demás gastos de la vivienda. Esta pretensión debe desestimarse pues los procesos de familia no tienen por objeto este tipo de acciones declarativas, sin perjuicio de las pretensiones que el apelante pueda formular contra la actora en otro tipo de proceso.

CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios se observa que la Sentencia de instancia acoge el criterio de que los gastos extraordinarios requieren el consentimiento previo del progenitor no custodio, aspecto que esta Sección de no ha compartido, ya que de forma reiterada ha declarado que no es necesario el consentimiento previo, y basta con que se comunique posteriormente. Efectivamente esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia procede integrar dicha Sentencia en el sentido indicado.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación por el demandado Don Bruno contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Coloma de Gramanet , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE MODIFICA el régimen de visitas estableciendo que el padre tendrá a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre u otra persona responsable autorizada por el mismo deberá reintegrarlos al domicilio materno, manteniendo los demás extremos del régimen de visitas.

2) SE MODIFICA E INTEGRA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

3) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

4) SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.