Sentencia Civil Nº 549/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7896/2012 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 7896.12

Nº. Procedimiento: 1900/10

Juzgado de origen: Primera Instancia 27 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 18 de noviembre de 2013

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial el Juicio Ordinario nº 1900/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, promovidos por Don Estanislao y D. Hilario , ambos en representación de ' DIRECCION000 Comunidad de Bienes' representados por la Procuradora Doña Pilar Acosta Sánchez, contra la entidad Mercantil TACH, S.A., representada por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 15 de Mayo de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Estanislao y Don Hilario , que a su vez actúan en representación de ' DIRECCION000 comunidad de bienes' ,representados por la Procuradora Sra. Acosta Sánchez contra TACH SA, debo absolver y absuelvo a dicha entidad de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 18 de Noviembre de 2013 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el escrito rector de estas actuaciones sus promotores ejercitaron una acción contractual en reclamación a la entidad demandada de la parte del precio pendiente de abonar por la ejecución de la obra de instalación de unas tuberías que le fue encargada por la entidad TACH S.A.

La entidad demandada se opuso a la pretensión, alegando que subcontrató a los demandantes para el montaje de una instalación de tuberías diseñada técnicamente por la demandada y destinada a la captación de polvo, que a la demandada le había encargado a su vez la empresa COSENTINO S.A. Sin embargo los actores no ejecutaron adecuadamente el trabajo encomendado, el cual presentaba numerosos defectos de montaje que hizo constar la propia COSENTINO S.A. en un informe fechado el 28 de abril de 2009. Afirmaba la demandada que los actores no atendieron a los requerimientos realizados para que subsanaran los defectos, por lo que tuvo que contratar a otra empresa (INAGA) para repararlos, realizando la reparación en junio y julio de 2009, dando entonces COSENTINO su plena conformidad a los trabajos realizados, teniendo que abonar TACH S.A. por ello la suma de 18.768'80 €.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda, alzándose contra la misma la parte demandante para insistir en su solicitud de condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada que asciende a 7.994'55 €.

SEGUNDO.-El primer argumento del recurso alega incongruencia de la Sentencia porque estima la excepción de defectuoso cumplimiento contractual cuando, al entender de los apelantes, la demandada opuso la excepción de incumplimiento total del contrato.

Este primer fundamento de la apelación resulta insostenible. No existe incongruencia alguna en la Sentencia por acoger la excepción non rite adimpleti contractus,por cuanto del contenido del escrito de contestación a la demanda es obvio que fue la excepción alegada por la demandada, que si bien la denominó en el fundamento de derecho cuarto como 'exceptio non adimpleti contractus', ello no suponía más que un error en la denominación carente de trascendencia por cuanto las cosas son lo que son con independencia del nombre que le pongan las partes, y es patente y manifiesto que las razones fácticas que sustentaban el motivo de oposición de la demandada no eran que los demandantes hubieran incumplido de modo grave, total y absoluto el contrato, sino que ejecutaron la obra encargada pero con una serie de defectos de montaje que obligaron a TACH S.A. a contratar otra empresa para su reparación, y de esa forma dejar la obra a completa satisfacción de la entidad COSENTINO que era quién la había encargado a TACH.

TERCERO.-El siguiente motivo de la apelación es que la exceptio non rite adimpleti contractuso excepción de cumplimiento parcial y defectuoso es necesario ejercitarla por la vía de la acción y no de la excepción, siendo necesaria la reconvención.

Ninguna razón tiene los apelantes cuando sostienen este motivo como uno de los fundamentos de su recurso. La propia Sentencia apelada cita una Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 sobre este particular, que es tan clara y diáfana que basta con dar por reproducido su contenido para rechazar este argumento ya empleado por los actores en la instancia y sorprendentemente reiterado en la alzada. Consignemos una vez más en estas actuaciones que dice el Alto Tribunal en la indicada Sentencia que: 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ).'

Por su parte la Sentencia de 12 de febrero de 2002 dijo que 'la resolución contractual en aplicación del art. 1124 C.c . debe ser declarada judicialmente siempre que no se haya acordado por las partes, sin que pueda oponerse por vía de excepción ( Sentencia de 1-abril- 2000 ) a diferencia de la 'exceptio non adimpleti contractus'.

CUARTO.-Alega el apelante que la entrega por la demandada de un pagaré de 47.859'56 € el 24 de septiembre de 2009, cuando ya conocía desde agosto de 2009 el importe que la demandada pagó a INAGA por las obras de reparación, implica un acto propio de reconocimiento de que los actores cumplieron adecuadamente el trabajo encargado.

No podemos compartir esta interpretación que hacen los actores sobre la entrega del pagaré fechado el 24 de septiembre de 2009, pues el importe total de la obra ascendía a 55.854'11€, pago que según los acuerdos habidos entre las partes se haría de una sola vez cuando los trabajos estuviesen terminados y a plena satisfacción de TACH S.A. Si llegado el momento del pago en vez del importe total a que ascendía la obra, el contratista paga a la empresa subcontratada una cantidad inferior en 7.994'55 €, ello sólo puede tener dos interpretaciones: o que está cumpliendo parcialmente con su deber de pago, incurriendo en morosidad, lo que no es el caso, o que retiene una parte de la cantidad como consecuencia de las discrepancias sobre el correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa que ejecutó la obra debido a los defectos que ésta presentaba. Y a esta interpretación no es óbice el hecho de que la cantidad pagada a la empresa INAGA por la reparación de los defectos fuese superior a la descontada a los demandantes, pues la propia parte apelante en su recurso (alegación tercera), considera que en la factura de INAGA existen partidas que no fueron objeto del contrato de obra pactado entre los litigantes como terminaciones de pinturas, modificación de campanas y toma de aspiración. Si esto fuese así explica por qué TACH no descontó a los actores el importe total de lo pagado a INAGA.

QUINTO.-Por último los apelantes alegan que la demandada no ha acreditado el incumplimiento de los actores, y que no ha realizado una prueba pericial.

Tampoco puede acogerse este motivo de la apelación. La prueba practicada por el demandado, singularmente el informe elaborado por COSENTINO S.A. (folios 96 a 101 de las actuaciones), la empresa que encargó a TACH el diseño, fabricación y montaje de unas instalaciones industriales destinadas a la captación y filtración de polvo, y las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio de la Responsable Técnica de las Instalaciones Dª Luz (declaración a partir del min. 13'30'' de la grabación audiovisual del juicio), ingeniera industrial, y del representante legal de INAGA D. Argimiro (declaración a partir del min. 21'11'' de la grabación), la empresa que hizo los trabajos de reparación, acreditan sobradamente los importantes defectos con los que ejecutaron los demandantes la obra encargada. El montaje fue defectuoso pues la instalación presentaba numerosas fugas en las tuberías, había tubos sin soldar y codos en mal estado, falta de colocación de soportes, entre otras deficiencias, por lo que no se conseguía la aspiración del polvo.

Ante esta realidad, no pueden pretender los actores el cobro del total precio de la obra, cuando los desperfectos que hubieron de repararse ascienden a un importe superior a lo que es reclamado en esta litis. En definitiva, los actores no pueden pretender el cumplimiento íntegro de la prestación debida por quien les contrató, cuando ellos no cumplieron debidamente la suya.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts. 398-1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Pilar Acosta Sánchez en nombre y representación de D. Estanislao y D. Hilario quienes actúan en representación de DIRECCION000 Comunidad de Bienes, contra la Sentencia dictada el día 15 de mayo de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 27 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 1900/10 de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramentela citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-