Sentencia Civil Nº 549/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 97/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de diciembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Geronimo

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 3 de Arrecife, de fecha 17 de diciembre de 2013 , en autos de Juicio Verbal 415/2013, seguido el recurso a instancia de Don Geronimo , representado por la Procuradora Dña. Manuela Rodríguez Báez, y asistida de la Letrada Dña. Catalina Mesa Guillén; contra Doña Martina , Don Ruperto y Doña María Inmaculada , representados por la Procuradora Dña. Mercedes Ramírez Jiménez y asistidos del Letrado D. Samuel García Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por el procurador Sra. Iballa Franchy Lang-Leton en nombre y representación de D. Ruperto , Dña. Martina y Dña. María Inmaculada contra D. Geronimo , y en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en CALLE000 número NUM000 , en el que actualmente vive el demandado, condenando al demandado a que lo abandone dejándolo libre y a disposición del actor en el plazo legalmente previsto desde la firmeza de esta resolución, apercibiéndole de lanzamiento en el plazo legalmente previsto si no lo hiciere. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 5 de diciembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar que la misma no es ajustada a Derecho habiéndose dado una incorrecta apreciación del material probatorio así como una incorrecta aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial.

Indica la parte que los actores fundan la acción de desahucio en el derecho de propiedad sobre el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Arrecife en base a dos títulos: el Auto de 11-6-2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Arrecife que declara que los actores, como hijos de Doña Nuria , son los únicos y universales herederos de su tío Don Demetrio , quien constaba como propietario del inmueble en el Registro de la Propiedad; y la escritura pública de partición de herencia otorgada por los propios actores en la que se adjudican la vivienda como de propiedad del causante, que es el titular inscrito en el Registro de la Propiedad.

Refiere la apelante que negó en juicio la titularidad de la vivienda por los actores e invocó la excepción de falta de legitimación activa, considerando el título nulo e ineficaz. En el acto del juicio el propio demandante Don Ruperto reconoció que tanto su madre, Doña Nuria , como su tío Don Demetrio , del que dicen traer causa al haber fallecido en estado de soltero sin descendientes ni ascendientes, tenían otro hermano de nombre Juan , por lo que los actores a juicio de la parte, no son los únicos y universales herederos abintestato de su tío Demetrio , sino que también lo es su otro tío Juan , o, en su caso, su descendencia. Considera la parte recurrente que el Auto declaratorio de herederos es nulo e ineficaz, como igualmente lo sería la escritura posterior de partición de herencia en la que los demandantes se adjudican el bien objeto de esta litis.

Aduce la parte que tales documentos han sido creados arbitrariamente por la contraparte aprovechando que en el Registro de la Propiedad el bien figuraba a nombre de su tío.

Sin perjuicio de lo anterior, tampoco dichos títulos les podrían servir dado que el propio actor en el acto del juicio reconoció que la vivienda ya no era de su tío Demetrio , de quien dicen traer causa, pues había sido adquirida por su madre a través de su hermano Demetrio en el año 1956 aproximadamente, como así lo manifestó.

Indica la representación del recurrente que, de hecho, consta aportado por su parte recibo de IBI del año 2003 en el que según la última revisión del catastro del año 1999 la titular catastral de dicho inmueble era Nuria .

Por ello estima la parte apelante que incurre en error la Juzgadora de instancia al considerar a los actores como propietarios de la vivienda, existiendo a su juicio una evidente falta de legitimación activa al no acreditarse la propiedad en base a los títulos que invocan.

En la alegación quinta del recurso de apelación refiere la parte que, sin perjuicio de lo anterior, no puede considerarse la ocupación de la vivienda por su representado como de precarista. Relata la representación del apelante que su representado vive desde su nacimiento en el año 1973 en dicha vivienda, en la cual residían sus abuelos Don Jose Miguel y Doña Encarna , con los que su mandante convivió toda su vida hasta el fallecimiento de estos en los años 2001 y 2008 respectivamente, como acreditó con la documental aportada. En cuanto a que en los certificados de empadronamiento figure el año 1996 pone de relieve la parte que ello no implica que no vivieran allí con anterioridad sino que el padrón en base al cual se expide el certificado por el Ayuntamiento se elaboró en mayo de 1996. Dicha residencia continuada tanto de los abuelos de su representado como de éste se acredita con la testifical practicada de Don Belarmino que es vecino del número NUM001 de la CALLE000 desde 1955.

Aduce la parte recurrente que la ocupación de dicha vivienda por los abuelos de su representado lo fue en virtud de arrendamiento verbal suscrito con su primer propietario Don Demetrio , en el que posteriormente se subrogó Doña Nuria , y prueba de ello son los recibos del pago del alquiler desde el año 1975 hasta el año 1991 que se aportaron, en los que consta una renta mensual de 2.200 pesetas, a favor de Don Jose Miguel . Algunos de estos recibos están firmados por la madre de los actores, y otros por tercera persona, pues según reconoce el actor ellos vivían en la península porque tenían un circo y estaban continuamente viajando.

Todo ello acredita, al entender de esta parte, que la ocupación inicial de la vivienda por su mandante y por sus abuelos, no lo fue en concepto de precaristas sino de arrendatarios.

Alega la representación de la parte recurrente que su representado sostiene que posteriormente sus abuelos le compraron la vivienda a Doña Zaira , si bien no existe contrato escrito, y dicha es la razón por la cual no se les reclamó el pago de rentas durante estos últimos veinte años.

En la alegación séptima del recurso de apelación expone la parte que tanto la validez o eficacia de los títulos invocados por la parte actora o por el demandado, son cuestiones que deberán ventilarse en el juicio declarativo que corresponda, puesto que el presente proceso se limita al ámbito posesorio sin que los derechos definitivos de los que pretendan ser titulares las partes puedan ventilarse en este proceso, que se circunscribe a la posesión a título de precarista, de ahí la inadecuación del procedimiento. Cita en su apoyo la sentencia de esta misma sección 5ª de la Audiencia Provincial de 16 de julio de 2013.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia revocando la resolución apelada, desestimando íntegramente la demanda de desahucio por precario interpuesta contra su representado, absolviendo al mismo de la pretensión de desahucio contenida en la demanda, con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Por su parte los actores en el escrito de oposición al recurso de apelación refieren que los motivos del recurso no pueden ser acogidos por ser formulados ex novo en el recurso, toda vez que en el acto del juicio la parte demandada tras solicitar como cuestión previa la suspensión de la vista por la falta de citación judicial de los testigos, simplemente se limitó a esgrimir como motivo de oposición la existencia de un tercero ocupante de la vivienda y que al ser parte interesada debía ser traída al procedimiento. Tal solicitud de intervención provocada fue desestimada por el Juez y también se desestimó la cuestión previa, sin que la parte demandada formulara protesta alguna, pasando seguidamente la Juez de instancia a dar la palabra a la parte actora para la proposición de prueba. Considera por ello la parte recurrente que no cabe alegar en la apelación lo que no fue alegado en la instancia y por ello no cabe entrar a valorar por la Sala los motivos de apelación alegados.

Suplica a la Sala que con desestimación del recurso de apelación confirme la resolución recurrida en todos sus extremos.

La Sala ha visionado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y discrepa de la conclusión que expone el Juez a quo. Concedida la palabra a la parte demandada para contestación dicha parte manifestó que se oponía por motivos de fondo a la demanda y que además planteaba dos cuestiones previas, la primera la solicitud de suspensión por falta de citación de determinados testigos, y la segunda la falta de llamada a juicio de otro ocupante, cuestión esta que la parte actora contestó como si se tratara de una solicitud de intervención provocada, y la Juez resolvió también desde ese punto de vista, desestimándolo por ser la petición extemporánea.

El Tribunal opina que lo que la parte demandada alegó fue la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo cual carece de trascendencia práctica porque efectivamente no se da el litisconsorcio pasivo, y la excepción estaba destinada al fracaso desde el punto de vista material.

Sorprendentemente la Juez a quo, tras dar el traslado de las cuestiones previas sobre suspensión y falta de litisconsorcio, y resolver rechazándolas, no le concedió nuevamente la palabra a la parte demandada para contestar, sino que le dio traslado a la parte actora para proponer prueba. Es cierto que la parte demandada no protestó, pero en dicho trámite de proposición de prueba en el turno de la parte demandada al impugnar los documentos de contrario y aportar los documentos por su parte, realizó exactamente las mismas alegaciones que está realizando en el recurso. Cuando la parte actora protestó manifestando que ello no se había efectuado por la parte en el momento de contestar a la demanda, la Juez de instancia pone de relieve que sí se hizo una oposición de fondo genérica y rechazó la protesta.

En definitiva no se trata de alegaciones efectuadas ex novo, sino que son alegaciones ya realizadas en la instancia antes de la práctica de la prueba y sobre las que versó el proceso.

A mayor abundamiento la legitimación activa es un requisito material que debe reunir la parte demandante para el ejercicio del derecho base de la pretensión, y a quien le corresponde su prueba, y debe examinarse por el Juez en todo caso. De igual forma la inadecuación del procedimiento puede examinarse asimismo de oficio por el Tribunal.

Respecto a la legitimación activa, tratándose el ejercicio de la acción de desahucio de un acto de administración, la supuesta preterición de uno o varios de los coherederos abintestato del titular registral no impide considerar legitimados al resto de los coherederos para realizar los actos necesarios para la conservación de la herencia. Decimos supuesta preterición porque para que efectivamente resultara incorrecto el Auto del declaratorio de herederos del causante Don Demetrio , el supuesto medio hermano Juan debía haber sobrevivido al referido causante para poder ser heredero, y desde luego se ignora tal circunstancia, tanto como se ignora si a su vez tuvo o no descendencia.

Los actores también serían los herederos de quien la parte demandada considera que fue la dueña de la vivienda, Doña Nuria , madre de los demandantes.

En definitiva debe rechazarse a los estrictos efectos de esta litis la pretendida falta de legitimación activa, reuniendo los documentos presentados la validez formal necesaria, sin que conste hayan sido impugnados, y porque en todo caso las pegas en cuanto a la legitimación no desvirtúan ni ponen en duda la cualidad de herederos de los actores respecto de su tío fallecido Don Demetrio , a cuyo favor se encontraba inscrita la finca en el Registro de la Propiedad, ni de herederos de su propia madre.

TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión, la Sala se muestra conforme con la valoración de los hechos que hace la sentencia de instancia pero no con la consecuencia jurídica que obtiene de ellos la Juez a quo.

Refiere la Juez de instancia y ha podido comprobarlo el Tribunal al visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado, que en el acto del juicio, el demandante D. Ruperto manifestó que su madre, Nuria , tenía además de a su hermano Demetrio , otro hermano, D. Juan , hijo de segundas nupcias de su padre. La vivienda fue adquirida por su madre Nuria a través de su hermano Demetrio en 1956 aproximadamente. Que Jose Miguel y Encarna han ocupado la vivienda aunque no podía precisar desde que fecha. Y finalmente, señaló que no tenía constancia de que su madre o Juan le cobraran rentas por esa ocupación. Don. Belarmino , vecino del demandado, en la CALLE000 número NUM001 de Arrecife, manifestó que conocía a Jose Miguel y a Encarna desde 1960 aproximadamente, pero no sabía en base a que titulo poseían la vivienda. Aclaró que no conocía a Nuria , ni tampoco a Juan , pero que si conocía a Demetrio , que visitaba la vivienda y se quedaba temporadas allí, que había buena relación.

Expone también la sentencia de instancia que el demandado alega tener titulo que le ampara en su posesión, en concreto, en un contrato de arrendamiento con Dña. Nuria , madre de los demandantes, y después en un contrato de compraventa entre Nuria y Juan . En fundamento de lo anterior se aporta recibís donde consta la entrega de una cantidad de dinero por D. Jose Miguel en concepto de alquiler de casa, con fechas correspondientes a mensualidades de 1975 a 1991, en su mayoría firmados por Dña. Mercedes , y solo cinco firmados por Dña. Nuria , en los que se expresa que la casa es propiedad de Dña. Nuria .

Es cierto también y la Sala comparte lo que refiere la Juez de Instancia respecto a que en referencia al contrato de compraventa posterior a que se refiere el demandado no se aporta prueba alguna.

También es cierto que a partir de 1992 no constan aportados más recibos de pago de los abuelos del demandado ni a su nombre.

Se ha de añadir que en muchos de los recibos constan las mensualidades pero no el año. Y que sí que existe un recibo de 11 de febrero de 1992 en el que figura abonado el alquiler de los mees de febrero, marzo, abril, mayo y junio por l casa de Nuria , a nombre del abuelo del demandado Jose Miguel , aunque la firma es ilegible.

Ahora bien, el Tribunal no está conforme con la afirmación que realiza la sentencia apelada de que actualmente no existe título que le ampare en su posesión ante la oposición de los demandantes, ni tampoco que la Juez de instancia considere a los actores Dña. Martina , D. Ruperto y Dña. María Inmaculada , como los actuales propietarios del inmueble, ya que el procedimiento de desahucio por precario no es apto para debatir la propiedad ni el dominio.

En cuanto a la existencia de título, lo que se prueba es que el demandado apelante ocupa la finca desde su nacimiento en 1973 y hasta la actualidad, y que vivió en la misma con sus abuelos, que mantenían una relación arrendaticia con la madre de los demandantes, o con el tío de estos, Demetrio , en definitiva de quienes los actores dicen traer causa. Existe prueba documental de la relación arrendaticia, y no consta que la misma se haya extinguido de forma alguna.

En consecuencia, la controversia planteada en el proceso excede, a juicio de la Sala, del análisis y consideración de la figura del precario tal y como la entiende la doctrina mayoritaria actual.

Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, las últimas en nuestras sentencias de 14 de octubre y de 23 de julio de 2014 - Rollos 218/2014 y 368/2013 -,"existen dos conceptos de 'precario', uno amplio y otro estricto que determinan, en función del que se elija, la posibilidad o no, respectivamente, de acudir al juicio verbal al que se remite el art. 250.1.2º LEC . Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 27 de enero de 2010 (Rollo 471/2008 ) y de 29 de julio de 2010 (Rollo 181/2010 ) haciéndose eco de la Sentencia de 9 de octubre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia (rollo 471/2008) en la que, analizando las dos posturas mantenidas por las distintas Audiencias Provinciales, se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto. Tal criterio es compartido aquí por esta Sala.

Así, se dijo en aquellas sentencias, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP Madrid de 6 de marzo de 2008 sec. 21ª (nº 126/2008, rec. 82/2006 ), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que:

'I. El comodato (de 'commodum', provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada ( artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra ( artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ).

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil , se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso 'puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad' (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de 'precario'. Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de 'preces', ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. Ulpiano lo definía así: 'Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur' (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º., pr.). En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.

II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565 , al decir que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'. Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil . La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de 'fincas cedidas en precario', en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'. De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueño de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil »

Esta misma interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han planteado la disyuntiva pudiéndose citar entre ellas a AP Huesca, sec. 1ª, S 14-2-2008, nº 38/2008, rec. 329/2007; AP Madrid, sec. 18ª, S 28-2-2008, nº 128/2008 ; AP Girona, sec. 2ª, S 17-9-2007, nº 353/2007, rec. 318/2007 ; AP Girona, sec. 2ª, S 3-5-2007, nº 192/2007, rec. 189/2007 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 5-3-2007, nº 72/2007, rec. 434/2006 ; ( tb AP Baleares, sec. 5ª, S 8-9- 2006, nº 378/2006, rec. 302/2006 ); AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 14-7-2006, nº 355/2006, rec. 314/2006 ; AP Segovia, sec. 1ª, S 28-2-2006, nº 33/2006, rec. 27/2006 ( aun-que luego hace lo contrario); AP Cádiz, sec. 8ª, S 17-10-2005, nº 236/2005, rec. 191/2005 ; AP Baleares, sec. 5ª, S 8- 9-2006, nº 378/2006, rec. 302/2006 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 30-4-2004, nº 212/2004, rec. 156/2004 ; AP Almería, sec. 1ª, S 5-9-2003, nº 243/2003 , rec. 125/2003; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 5-12-2002, nº 750/2002, rec. 767/2002 .

Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5ª, nº 371/2007, rec. 383/2007 'esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención».

En el presente caso no existe cesión en precario del inmueble, puesto que el demandado ocupa la finca porque convivía con sus abuelos que concertaron una relación arrendaticia anterior al año 1976 con los causantes de los demandantes, ignorándose la vicisitud posterior del contrato, y sin que pueda debatirse en el proceso si se acordó la venta de la finca, si continuó el contrato adeudándose las rentas, o qué fue lo que sucedió, falleciendo la abuela del demandado Doña Encarna el 30 de agosto del año 2008 en estado de viuda, siendo su domicilio la vivienda de autos, como resulta del certificado de defunción y del certificado del padrón aportado al procedimiento, constando que el alta que se certifica de la referida señora en el año 1996 lo fue por causa de renovación padronal y no porque se iniciara la ocupación de Doña Encarna en dicho año, pues, por el contrario, de la testifical resulta que los abuelos del demandado apelante vivían en la casa aproximadamente desde el año 1960, y que el demandado ha permanecido en dicha vivienda siendo su domicilio durante toda su vida. Lo expuesto nos lleva, acogiendo la doctrina antedicha, a entender que la cuestión que se plantea va más allá de la recuperación de una posesión concedida graciosamente por los actores o sus causantes, esto es, de un precario en su acepción más estricta, y cuyo conocimiento excede del cauce procesal del juicio verbal ex artículo 250.1.2º de la LEC .

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la restitución del depósito si se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, la desestimación de la demanda lleva consigo la imposición de costas a la parte actora de acuerdo con lo que establece el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 17 de diciembre de 2013 , en autos de Juicio Verbal 415/2013, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Desestimamos la demanda formulada por la representación de Doña Martina , Don Ruperto y Doña María Inmaculada , contra Don Geronimo , absolviendo de la misma al demandado.

2º.- Condenamos a los demandantes al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.