Sentencia Civil Nº 549/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 366/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 366/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1403/12

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 549

Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 366/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2014 en el procedimiento nº 1403/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en el que son recurrentes Don Gustavo y Don Porfirio y apelada CODERE BARCELONA, S.A.U., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por CODERE BARCELONA SAU debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego suscrito entre las partes el día 1 de octubre de 2010 y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados Don Porfirio y Don Gustavo al pago de CINCO MIL NOVECIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (5.903,67 euros) con más los intereses legales antedichos y las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CODERE BARCELONA, S.A.U., que es una empresa dedicada a la explotación en Cataluña de máquinas recreativas, interpuso demanda contra Don Porfirio y Don Gustavo , solicitando que se declarase resuelto el contrato de instalación de máquinas recreativas, suscrito el día 10 de octubre de 2010, y se condenase a los demandados al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que cifró, con carácter principal, en la cantidad de 24,91 ? por día y máquina de tipo B, desde el día 21 de enero de 2011, fecha de la última recaudación por cierre del bar, hasta la fecha de la resolución contractual, a determinar en ejecución de sentencia; subsidiariamente, al pago de la cantidad de 8.000 ?; y, más subsidiariamente, al pago de la cantidad de 3.643 ?, que correspondía con el saldo pendiente del anticipo de recaudación. Todo ello, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial.

Alegó la actora, en síntesis, en la demanda, que Don Porfirio firmó un contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas para el BAR TRINIDAD, y un documento en la misma fecha para permitir que el anterior titular suscribiera autorizaciones administrativas de juego mientras el demandado obtuviera la licencia de apertura a su nombre, y que Don Gustavo firmó tanto el contrato de explotación como el documento posterior, en calidad de fiador personal y solidario de su hijo Porfirio . El contrato se suscribió el día 1 de octubre de 2010 y tenía una duración de cinco años desde la instalación de las máquinas, el día 14 de octubre, entregando la actora al demandado el importe de 4.000 ? en concepto de anticipo de la recaudación, que se debía ir devolviendo en el plazo de 67 pagos mensuales. Como el demandado no disponía de licencia de apertura definitiva se convino con éste y con el anterior titular del local, y propietario del mismo, Don Alexis , que mientras el Sr. Gustavo no dispusiera de licencia a su nombre, se obtendrían las autorizaciones administrativas de juego a nombre del Sr. Alexis . El demandado incumplió el contrato, puesto que en el mes de enero de 2011 cerró el local de hostelería sin dar ninguna explicación, la última recaudación se produjo el 21 de enero de 2011, lo que le ha producido un perjuicio, pues se han frustrado sus legítimas expectativas, y sin devolver el saldo pendiente de anticipo de la recaudación por importe de 3.643. El resarcimiento que se reclama sería, según lo indicado en la cláusula 8ª del contrato, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, la aplicación de la cláusula penal, consistente en el pago de la cantidad de 24,91 ? por máquina de tipo B y día que falte por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado, si bien limita dicha cláusula desde la fecha del cierre el 21 de enero de 2011, hasta la fecha en que se decrete la resolución del contrato, debiéndose determinarse por tanto en ejecución de sentencia. Subsidiariamente, solicitó las cantidades que hizo constar en el Suplico.

Los demandados se opusieron a la demanda en sendas contestaciones con los mismos argumentos, a los que añadió Don Gustavo un motivo de oposición propio, por su condición de avalista.

Alegaron ambos demandados como motivos de oposición comunes: i) existencia de fuerza mayor, debido a la crisis económica, que impidió hacer frente al alquiler del local; ii) inexistencia de frustración de la finalidad última del contrato, ya que la demandada no ha pasado a retirar las máquinas que continúan en el local y las autorizaciones están a nombre de una persona hábil para explotarlas; iii) nulidad de la cláusula indemnizatoria, por ser abusiva; iv) cumplimiento del contrato de gestión de autorizaciones administrativas de fecha 1 de octubre de 2010.

Don Gustavo , alegó, además que la garantía que prestó, derivada del Anexo II, sólo se extendería a la indemnización de daños y perjuicios prevista en la condición III, en caso de impago de dos cuotas consecutivas o tres alternativas respecto del avance consignado en la condición I, por importe de 4.000 ?, pero no se puede extender una cláusula penal no pactada con el fiador. Admite que sí sería de aplicación la fianza al pago de la cantidad de 8.000 ?, que se solicita subsidiariamente, pero no resulta de aplicación porque Don Porfirio ha cumplido lo que le incumbía; y, también podría ser responsable de la obligación de devolver la cantidad de 3.643 ?, sin perjuicio del resto de sus alegaciones.

La sentencia de primera instancia razona que no concurre fuerza mayor y que el cierre del local se produjo en enero de 2011, con lo cual no se cumplió el tiempo de duración pactado, por lo que debe entenderse producida la frustración del fin del contrato ya que no ha sido posible explotar las máquinas recreativas durante cinco años, debido al cierre del local y entiende acreditado que la máquina recreativa instalada fue retirada en septiembre de 2011, sin que durante ese tiempo fuese explotada por nadie porque el bar permaneció cerrado. Después analiza la cláusula octava del contrato, y considera que es una cláusula penal válida y que si bien puede generar desequilibrio entre los contratantes, en perjuicio de la demandada, la propia actora ha moderado su aplicación, al solicitar que se aplique sólo hasta que se decrete la resolución judicial del contrato. Entiende, finalmente, que la resolución del contrato se produjo cuando la actora procedió a retirar la máquina, esto es, el día 15 de septiembre de 2011, y fija la indemnización a que tiene derecho la actora en la cantidad de 5.903,67 ?, esto es, 24,91 ? por 237 días transcurridos desde el cierre del local hasta aquella fecha, a cuyo pago condena a ambos demandados, pues debe entenderse que el fiador afianzó todas las obligaciones asumidas por su hijo.

Contra dicha sentencia se alzan ambos demandados en sendos recursos de similar contenido.

Alegan los demandados como motivos de sus respectivos recursos: i) error en la valoración de la prueba sobre la fecha en que se produjo resolución contractual: ii) infracción de normas sustantivas porque la cláusula es nula, por lo que resulta irrelevante la moderación aplicada por la parte actora. Don Gustavo , alega, además, que la fianza que prestó se refería única y exclusivamente a las condiciones económicas particulares conforme a la Cláusula Tercera del contrato principal.

La actora se ha opuesto a los recursos.

SEGUNDO. Fecha de la resolución contractual. Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

La pretensión principal de la demandante, que parcialmente acoge la sentencia apelada, era que se declarase la resolución del contrato de instalación de máquinas y se condenase a los demandados al pago de 24,91 ? por día y máquina de tipo B, desde el día 21 de enero de 2011, fecha de la última recaudación por cierre del bar, hasta la fecha de la resolución judicial.

La cláusula en la que funda la demandante esa petición es la cláusula octava del contrato, que establece:

'....En caso de rescisión unilateral y anticipada del presente contrato, así como para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las partes intervinientes pactan la pena contractual, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en, por la parte incumplidora, pagar a la otra, la cantidad de 24,91 euros por máquina de tipo 'B', y día que falte por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado o de sus prórrogas; incrementado, si es el titular del establecimiento quien incumple, con la devolución de la parte proporcional del importe recibido, conforme al Anexo a este contrato, por el plazo no cumplido'.

La sentencia de primera instancia condena al pago de 24,91 ? por día desde el 21 de enero de 2011, hasta el día 15 de septiembre de 2011, en que la actora retiró la única máquina recreativa instalada, es decir, a la cantidad de 5.903,67 ?.

Los demandados combaten dicho pronunciamiento alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada porque no se ha teniendo en cuenta la declaración del Sr. Isidro , comercial de CODERE, que fue quien intervino en la negociación y resolución de los contratos objeto de litigio, de la que resulta que se convino un nuevo contrato verbal con el propietario del establecimiento, y, además, y en todo caso, estaríamos ante un claro caso de 'mora accipiendi' ya que ha sido la demandante la que voluntariamente ha dilatado la retirada de las máquinas, que podía haber recogido desde el mes de enero de 2011.

El argumento no puede acogerse.

La cláusula en cuestión establecía una penalización para el caso de que alguna de las partes, -y, no sólo la demandada-, resolviera anticipadamente el contrato, que cifraba en una cantidad por el plazo que restase hasta el cumplimiento final del término, amén de la devolución de la parte proporcional del importe recibido, en el caso de que fuese el titular del establecimiento, es decir, el demandado, quien incumpliese.

La actora en vez de solicitar la aplicación de la cláusula en toda su extensión solicitó que se aplicase la penalización solo hasta el momento en que se declarase judicialmente la resolución, sin reclamar tampoco la devolución de la parte proporcional de los 4.000 ? que había entregado, y la Juez 'a quo' entendió como día final del plazo de devengo de la penalización el 15 de septiembre de 2011, que fue la fecha en que consta acreditado que la demandada retiró del local la única máquina que se había instalado.

No se discute que el 21 de enero de 2011 fue el día en que el demandado resolvió unilateralmente el contrato, al cerrar el local, lo que frustró la expectativa de negocio de la actora durante el resto del plazo. Que, de común acuerdo con el propietario del establecimiento, la actora no retirase inmediatamente la máquina, a la espera de poder encontrar alguna persona interesada en llevar el negocio, -que fue lo que declaró en el acto del juicio el testigo al que se refieren los apelantes-, no significa en modo alguno su aquiescencia a la resolución contractual unilateralmente impuesta por la otra parte, ni, por ende, la imposibilidad de reclamar la aplicación de la cláusula penal, en la que se liquidaban anticipadamente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, que, efectivamente, se produjeron, porque, como razona la sentencia dictada, el local permaneció cerrado y ningún beneficio proporcionó la máquina.

Los apelantes alegan que no resulta imputable a ellos que no se encontrase a nadie para continuar la explotación del local, obviando la cuestión elemental de que los daños y perjuicios cuya liquidación anticipada es la finalidad de la cláusula penal se derivan no de que no apareciese ninguna persona interesada en llevar el negocio de bar, sino de haber incumplido el codemandado su obligación de permitir la explotación de la máquina en el periodo de duración del contrato. De haber formalizado la actora un nuevo contrato sobre la máquina recreativa instalada en el local podría haberse argumentado la existencia de un posible enriquecimiento injusto por la aplicación de la cláusula penal, pero no fue así. Durante el tiempo en que la sentencia de primera instancia entiende de aplicación la cláusula penal ningún beneficio obtuvo la demandante, beneficio que sí que hubiera obtenido de no haber resuelto el demandado unilateralmente el contrato.

Argumentan, por último, los apelantes que si la actora ha renunciado a aplicar la cláusula penal durante todo el plazo que faltaba por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado, o de sus prorrogas, que es lo que se pactó, modificándola unilateralmente, no se pueden extender sus consecuencias más allá de lo manifestado por la propia actora en su demanda, y en este caso la resolución se produjo en el momento del incumplimiento, según el art. 1.124 CC , por lo que la indemnización sería de '0'.

Pero tampoco ese argumento puede acogerse.

La actora, solicitó que se aplicase la cláusula penal 'desde el cierre del bar hasta la fecha de resolución judicial del contrato', con renuncia al periodo de tiempo que faltase por transcurrir hasta su finalización, prevista para el día 14 de octubre de 2015, pero sin argumentar cual era a su entender la fecha en que se tenía que dar por resuelto el contrato, que, en cualquier caso, no era la del cierre del local.

Por otra parte, la resolución del contrato puede declararse bien a petición de una parte por incumplimiento imputable a la otra, ex. art. 1124 CC, o bien por aquiescencia de ambas partes. Quien no puede pretender que se declare la resolución del contrato es la parte que ha incumplido.

La actora podía haber solicitado que se declarase la resolución del contrato desde el momento del cierre del bar pero no lo hizo, sino que lo que pidió es que se condenase a la otra parte al pago de la cláusula penal desde ese momento hasta 'la resolución judicial del contrato', lo que sólo puede interpretarse en el sentido de limitar la indemnización a otro momento, distinto del cierre, de significación resolutiva, que es lo que ha hecho la sentencia apelada, fijándolo en la fecha de retirada de la máquina, porque a partir de este momento la actora estuvo en disposición de poder obtener beneficios con la misma.

Así las cosas, la cuestión que se plantea es si la actora tiene derecho a la indemnización que se le ha concedido, y la respuesta no puede ser sino afirmativa, por cuanto se halla amparada en una cláusula contractual, amén de que se han producido daños y perjuicios durante el periodo de tiempo a que se contrae la fijada por la sentencia apelada.

TERCERO. Imposibilidad de declarar la cláusula abusiva por no ser consumidor Don Porfirio .

Alegan ambos demandados la nulidad de la cláusula penal, por ser abusiva, de conformidad con lo establecido en el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El TRLGDCU, establece en su art. 3: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Por su parte, La STS 18 junio 2012 , al referirse al concepto de consumidor, señaló:

'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

Don Porfirio suscribió el contrato objeto del presente procedimiento precisamente en su condición de empresario, y no de consumidor, pues se trataba de la explotación de unas máquinas recreativas que se instalaban en el local donde pretendía explotar un negocio de bar, por lo que no resulta de aplicación la normativa de consumo, y, en consecuencia, no resulta posible analizar la posible abusividad de la cláusula, ni concurren tampoco circunstancias que permitan apreciar falta de transparencia.

Por lo que se refiere a la posible condición de consumidor del avalista, el análisis de dicha cuestión resulta innecesario a los efectos de resolver su recurso, por lo que se razonará a continuación.

CUARTO. Límites de la fianza.

Otro de los motivos del recurso del fiador es el relativo a los límites de la fianza.

Alega Don Gustavo que la fianza se refería única y exclusivamente a las condiciones económicas particulares conforme a la Cláusula Tercera del contrato principal, donde se detalla el reparto de la recaudación, sin que pueda extenderse más allá.

El contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas suscrito por las partes en fecha 1 de octubre de 2010 consta de un contrato y dos Anexos, a los que debe añadirse el documento de la misma fecha firmado, además, por el propietario del local, Don Alexis , para permitir que éste suscribiera autorizaciones administrativas de juego mientras Don Porfirio obtuviera la licencia de apertura del bar a su nombre.

La fianza de Don Gustavo se halla inserta en el documento firmado con el propietario, y en el Anexo II del contrato. Este último contiene unas Condiciones Particulares, encabezadas como sigue: 'Además de las condiciones de reparto de recaudaciones pactado conforme a la cláusula TERCERA del contrato principal referenciado, las condiciones económicas particulares previstas en el apartado C de la misma, quedan determinadas en la siguiente forma', y siguen cuatro condiciones, a las que se añade la cláusula adicional de garantía, que es del siguiente tenor literal:

'V. CLÁUSULA ADICIONAL DE GARANTÍA: Leído el presente contrato, Don Gustavo , con D.N.I (....,) actuando en su propio nombre y derecho, se constituye en fiador personal y solidario de su hijo Don Porfirio , en garantía de cuantas obligaciones le sean exigibles a esta última dimanantes del presente contrato, renunciando expresamente a los beneficios de orden, excusión y división'.

Visto que en la cláusula de garantía se hace referencia a cuantas obligaciones le fueran exigibles a Don Porfirio , dimanantes, se dice, 'del presente contrato', y como quiera que el documento en que está contenida es un Anexo del contrato, parecería, en principio, que estarían comprendidas todas las que vinieran recogidas no sólo en ese Anexo sino también en el documento principal. No obstante, si ello fuera así, es decir, si la intención de las partes hubiera sido que Don Gustavo asumiera la totalidad de las obligaciones que para su hijo derivaban del contrato, hubiera estado previsto que el fiador firmara también el documento en que estaban contenidas, y, sin embargo, sólo aparece su nombre como firmante, y sólo firmó, el Anexo, que hacía referencia únicamente a la obligación de devolver la cantidad de 4.000 ? que la empresa operadora anticipaba a Don Porfirio .

El art. 1827 CC ('La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella'), y la jurisprudencia que lo desenvuelve imponen respecto de la fianza una interpretación restrictiva ( SSTS 5 febrero 1992 , 26 noviembre 1997 ), por lo que atendidos los términos y el marco documental en que se convino la de autos, no puede entenderse referida más que a las obligaciones derivadas de las cláusulas contenidas en el Anexo que la incluía, sin que quepa extenderla a la cláusula octava del contrato principal.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de Don Gustavo .

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia devengadas por Don Gustavo serán de cargo de la actora ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de su recurso ( art. 398.2 LEC ), debiendo imponerse a Don Porfirio las causadas como consecuencia del suyo ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LRC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Gustavo y desestimar el interpuesto por DON Porfirio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en los autos de que el presente procedimiento dimana, que revocamos parcialmente, en el sentido de absolver a DON Gustavo de las pretensiones de la demanda presentada por CODERE BARCELONA, S.A.U, a quien imponemos las costas de la primera instancia devengadas por dicho demandado, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas del recurso de Don Gustavo , e imponiendo a Don Porfirio las causadas por el suyo.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso ha sido estimado y con pérdida del depósito respecto del apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.