Sentencia Civil Nº 549/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 670/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00549/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 616/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Landelino , representado por el/la Procurador/a Sr/a López Carrasco y asistido del/a letrado/a Sr/a Meseguer Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, BANKIA SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sarabia Bermejo y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a García- Carrasco García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Landelino , representado/a por el/la Procurador/a LOPEZ CARRASCO y defendido/a por el/la Letrado/a MESEGUER MARTINEZ, contra BANKIA SA, representado/a por el/la Procurador/a SARABIA BERMEJO y defendido/a por el/la Letrado/a GARCIA CARRASCO , debo declarar y declaro nulas por abusiva la siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2008 celebrado entre las partes;

- cláusula quinta en lo relativo a la imposición indiscriminada de gastos e impuestos.

- cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y apoderamiento prevista en la letra e)

- cláusula novena de renuncia al fuero propia bis.

Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante interesando su revocación y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia impugnada la actora

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 650/2016, señalándose para votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta por Landelino contra BANKIA SA en la que se ejercita acción tendente a que se declare la nulidad de una pluralidad de cláusulas contenidas en contrato de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2008

La sentencia declara nulas por abusivas la cláusula quinta en lo relativo a la imposición indiscriminada de gastos e impuestos; la cláusula novena de renuncia al fuero, también la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y apoderamiento prevista en la letra e) (relativa a la causa consistente en incendio de la finca hipotecada y apoderamiento para percepción de indemnizaciones)

Las restantes no son declaradas nulas, pudiendo distinguir tres grupos, según las razones esgrimidas en la sentencia

En primer lugar, la nulidad de lacláusula de interés de demorayla de vencimiento anticipadose descarta en el fundamento jurídico segundo al apreciar la cosa juzgada, al entender que pudo alegarse en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria en el que el demandado nada dijo sobre las mismas, lo que impide su análisis en el procedimiento declarativo. Cita en su apoyo las SSTS de 24 de noviembre de 2014 y 28 de octubre de 2013 . Además, a mayor abundamiento, adiciona que el interés moratorio pactado no supera los porcentajes fijados por la doctrina y jurisprudencia para ser declarado abusivo

En segundo lugar, por entender que no existen en el contrato firmado entre las partes cláusulas como las indicadas en la demanda, desestima la nulidad relativa a lacláusula de límites a la variación del tipo de interés(denominada cláusula suelo), finalidad del préstamo, conservación de la garantía(a salvo la nulidad del vencimiento anticipado o apoderamiento en caso de incendio),apoderamiento y alegaciones sobre contratos de servicios y de banca por internet o servicios de banca multicanal

Por último, en cuanto a la relativa asubrogación del adquirente, larealmente prevista en el contrato la considera ajustada a la legislación civil, con cita de la STS de 16 de diciembre de 2009 , y descarta la nulidad de la condición décima sobretratamiento de datos personales,por ser conforme a la Ley Orgánica 15/99 sobre la materia

2. Disconforme con este pronunciamiento apela el actor que, aduce, en esencia, que debe ser revocada en relación a las cláusulas no anuladas por tratarse el contrato objeto de litis de un contrato de adhesión, ámbito propicio para acoger cláusulas abusivas

4. A ello se opone la parte demandada, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia

Segundo. Delimitación de la apelación.

1. No podemos perder de vista que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 456 LEC .

2. Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso y mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. Este Tribunal en sentencia de 21 de Abril de 2016 ha recordado

'La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación.A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC ), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente. Tal y como reseña la SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012 '(e)l escrito de interposición del recurso ha de ser motivado, conteniendo las alegaciones que sirven de fundamento a la impugnación, expresando con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Es por ello que, como señala la STS 31 enero de 2000 , no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la sentencia objeto de apelación se señalen las razones concretas de la discrepancia, ya que en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma'

3. Estas precisiones son esenciales en el caso presente atendidos los términos del recurso.

Prescindiendo de las contradicciones en su exposición (parece contradecir la acertada conclusión judicial de que nos encontramos ante condiciones generales de contratación, cuando después la da por supuesta y se basa en ella) y que resultan superfluas las referencias a cláusulas cuya nulidad se estima, lo llamativo es la motivación de la impugnación, o más bien, la ausencia de motivación

En primer lugar, nada dice sobre la apreciación de cosa juzgada parcial (siquiera aparece en el recurso citada esa expresión) que es el motivo que aduce el juzgador de instancia para no analizar la nulidad de lascláusulas de interés de demora y de vencimiento anticipado

En segundo lugar, asimismo guarda silencio sobre la apreciación judicial que justifica la desestimación de las cláusulas relativas a loslímites a la variación del tipo de interés(denominada cláusula suelo), finalidad del préstamo, conservación de la garantía,apoderamiento y alegaciones sobre contratos de servicios y de banca por internet o servicios de banca multicanal.Es decir, no se ataca que las cláusulas referidas en la demanda no existan en el contrato firmado entre las partes, y por ende, que carece de objeto el proceso en estos extremos

4. Por tanto, a la vista de las consideraciones anteriores, este Tribunal no puede entrar a analizar la abusividad de tales cláusulas en tanto que la parte apelante no ha contradicho las razones esgrimidas en la sentencia de instancia para su rechazo. Con ello lo ha consentido, impidiendo su revisión en segunda instancia.

5. No desconoce este Tribunal la jurisprudencia europea sobre las facultades judiciales en orden al control de abusividad. Así la STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto Erika Jor ös) en el ámbito concreto de la apelación dice

' La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva'

6. Pero consideramos que en el caso presente no se trata solo de recalificar correctamente el fundamento que permita la declaración de abusividad de las cláusulas impugnadas, que es posible, sino que previamente a ello es preciso dejar sin efecto la decisión judicial de cosa juzgada y carencia de objeto respecto de las cláusulas antes enumeradas.

Decisión judicial que no ha sido combatida, al no ser atacada la razón en que se sustenta. Impugnación que viene exigida por el derecho nacional, de manera que considera este Tribunal nacional que no está facultado según las reglas procesales internas para apreciar la causa de nulidad y recalificar jurídicamente los hechos, que es condición que el TJUE establece para poder desplegar el control de oficio que se deduce de la Directiva 93/13

7. Refuerza esta interpretación el dato de que no estamos ante un caso de un consumidor desinformado y en el que no haya sido posible el control judicial de las cláusulas de su contrato. Al contrario, en nuestro caso, asistido de letrado designado por el SOJ, cuestiona expresamente en su demanda la validez de esas cláusulas, recibiendo una respuesta judicial al efecto. Si no se la considera conforme, debe recurrirla con arreglo a los requisitos antes dichos. Al no hacerlo, según se ha expuesto, el resultado es que la consiente, e impide a la Sala verificar el contenido de las cláusulas

El propio TJUE recuerda que debemos atender al propio comportamiento del consumidor, y así en la STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto Astucom ) se lee

'En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, como en el asunto que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro, antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme.'

8. Queda, pues, limitado el objeto de la apelación a las cláusulas relativas a lasubrogación del adquirente y sobre tratamiento de datos personales

Tercero. El carácter de contrato de adhesión

1.El que el contrato litigioso sea un contrato de adhesión no es motivo para predicar que las cláusulas impugnadas sean abusivas.

2.Confunde el concepto de condición general de contratación, definido en el art 1 LCGC, que atiende a la génesis especifica de esta regulación privada, y el concepto de cláusula abusiva, que hace referencia al control de contenido de la cláusula concertada con consumidores y se define en el art 83 LGDCU según el cual

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato',

Diferencia que recoge el Preámbulo de la LCGC al decir

' Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares'

Cuarto. Otros motivos de rechazo

1. Aunque lo anterior es bastante para rechazar el recurso al ser propiamente el único motivo invocado, a fin de evitar tacha de incongruencia por la remisión a lo mantenido en la demanda, realizaremos las siguientes consideraciones particulares sobre las cláusulas a las que se reduce el objeto de la apelación

2. En cuanto a lacláusula relativa a la subrogación del adquirente,debemos confirmar la sentencia por lo siguiente

i) la cláusula referida en la demanda no se corresponde a la que figura en el contrato , por lo que las consideraciones contenida en aquélla (fruto probablemente de un 'corta y pega' de modelos de demandas que circulan por internet), imposibilita saber cuáles son las razones esgrimidas para la impugnación

ii) con las limitaciones dichas, indicar que no siendo controvertido que la cesión del contrato requiere del consentimiento del contratante cedido ( STS 8 de Junio de 2007 , o en materia cláusulas abusivas, la STS de 16 de Diciembre de 2009 ) no puede ser abusivo condicionar la eficacia liberatoria de la subrogación a la aprobación del acreedor, como con acierto reseña la sentencia impugnada

3.Respecto de lacláusula de tratamiento de datos personales, de igual modo hay que reclamar el recurso por lo siguiente

i) la cláusula referida en la demanda no se corresponde a la que figura en el contrato , remitiéndonos a lo antes dicho sobre la nula justificación que tiene este comportamiento, que es reprobable, al pretender el análisis judicial sobre algo distinto a la realidad contractual

ii) en todo caso, y con las limitaciones dichas, compartimos el parecer del juzgador de instancia según el cual no se contraviene las exigencias de la Ley de Protección de Datos en su arts 4 y 5 ya que : a) concreta las finalidades del tratamiento de datos y b) informa al destinatario del derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales y del modo y lugar en que puede ejercitarse

Quinto. Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Landelino l contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 616/2014 en fecha 23 de marzo de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012