Sentencia Civil Nº 549/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 42/2015 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00549/2016

Rollo Núm. ............. 42/15.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 566/12.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 42 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 566/12,en el que han actuado, como apelante Bankinter, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Teresa Borrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Pedro Messeguer Santamaría; y como apelados impugnante Ana María y Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cristina Villamar López y defendido por el Letrado Sr. López Peces Barba.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha diez de Septiembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Villamor Lopez, en nombre y representación de doña Ana María y Don Isaac , contra la entidad BANKINTER S.A. debo decretar y decreto la nulidad del contrato de intercambio celebrado entre las partes, debiendo las partes proceder a la reciproca restitución de las prestaciones, siendo condenada la entidad demandada al pago de las cantidades que puedan resultar de la práctica de una nueva liquidación conforme a la línea de crédito inicialmente suscrita entre las partes, mas el pago de los interese legales devengados.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal Bankinter S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que ejecutada por los demandantes una acción de nulidad contractual por error obstativo en el consentimiento, al no haber proporcionado la Entidad Financiera información suficiente y veraz sobre lacláusula de intercambio, la sentencia de instancia estimó la demanda y decretó la nulidad del contrato condenando a la demandada a la devolución y de las cantidades pagadas de más por los demandantes en aplicación de aquella claúsula, así como a la devolución de los intereses de dichas cantidades, y se alza la recurrente alegando como motivos de recurso, inexistencia de error de consentimiento y mutatio libellis.

Este último motivo se alega en función del cambio operado, según la recurrente, por la actora, en lo que dijo y alegó en la demanda y en lo que dijo y alegó en la vista previa, pasando de una iniciativa bancaria a una falta de información en la contratación.

" En este caso no podemos hablar de una auténtica o verdadera 'mutatio libelli ', figura jurídica ésta a la que se ha referido en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 26-12-97 , 29-4-98 o en la de 13-12-00 . En el supuesto de litis la prohibición de la 'mutatio libelli ' viene expresamente regulada por los arts.412 y 426 L.E.C : Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos. Llegado a este punto la cuestión fundamental radica en determinar cuando se produce una alteración de lo fundamental y principal de un pleito, y cuando no, pues no hemos de olvidar que en virtud del principio de preclusión quedó cerrada la parte expositiva a las partes y, por tanto, la posibilidad de efectuar nuevas alegaciones."

En los Fundamentos de Derecho de la demanda se invoca el art. 1261 C.c . sobre los requisitos del contrato, el art. 1262 C.c . sobre la nulidad de consentimiento y el art. 1265 que cita los vicios del consentimiento, entre ellos, el error.

En los Hechos de la demanda se relata la falta de comprensión por ausencia de información de lo que es el producto denominado 'cláusula de intercambio'.

En el Suplico de la demanda se solicita la nulidad contractual de la denominada cláusula de intercambio y la condena de la Entidad demandada a la devolución de la cantidad pagada en virtud de esa cláusula más los intereses legales.

" En este caso, tampoco hay incongruencia de la sentencia porque la incongruencia se predica de la correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009 , 3 noviembre 2010 , 10 febrero 2012 , 14 marzo 2013 ) y en el presente caso hay adecuada correlación , ya que la sentencia , su fallo , da lo interesado en el suplico de la demanda, lo cual en ningún caso es incongruencia (y así lo han manifestado las sentencias de 8 octubre 2010 y 22 noviembre 2012 )."

Procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso se centra en el error en la apreciación de la prueba.

La sentencia de instancia considera que el contrato tuvo por objeto una neutralización del riesgo consistente en hipotética subida de los tipos de interés en un línea de crédito suscrita entre las partes, y se llevó a efecto mediante la entrada en la página web del Banco y que lo que pretendía era contratar una cuota fija de interés.

Califica el contrato como deelevado riesgoporque genera obligaciones de abono para una u otra parte en los préstamos de interés variable dependiendo de la subida o bajada de los tipos de interés por encima o por debajo de uno determinado, sobre un capital ficticio porque no hay capital pactado, siendo unproductoespeculativo, y achaca al Banco que no informaran al cliente en que consiste la cláusula de intercambio, sin aportar ejemplos de contratación, ni informar de que se trata de un producto financiero de riesgo, no informando de las gravosas consecuencias de una bajad drástica de los tipos de interés (que no le benefician), y ante tanta falta de información, el cliente firmó el contrato precisamente con la finalidad de mantener el interés fijo.

Califica la información telemática de insuficiente, oscura y sesgada, sin que conste mayor información que la que existe en las condiciones pactadas y la prueba pericial de la actora dictaminó que ' en la información que daba el Banco no se acompañaba documentación, ni había posibilidad de imprimir el contrato' , y que ' el propio Banco de España entiende que la demandada no cumplió con las obligaciones de claridad y transparencia en la información que exige el art. 6 de la Ley 22/2007,concluyendo de las pruebas practicadas que el producto financiero resulta ininteligible en su esencia y funcionamiento, porque no puede llegar al cliente, no solo en la pagina web, sino tampoco a través de persona informada (Director del Banco o Empleado del mismo), al conocimiento de los riesgos que asume, y se utiliza una semántica llena de tecnicismos de difícil compresión desde la parquedad de las explicaciones.

Frente a estas consideraciones, la recurrente afirma que la parte actora era conocedora del producto y de su riesgo y si no lo era o no lo era suficientemente, debió informarse a través del Banco acudiendo a la Sucursal correspondiente antes de contratar.

Este argumento no puede admitirse como demostrativo del error en la apreciación de la prueba.

Una cosa es que vía telemática o informática se facilite la contratación y otra cosa es que , misma vía, se oculte la información, refiriéndonos a aquellos contratos que entrañan riesgos financieros elevados, a aquellos productos de riesgo y de compleja estructura financiera que precisa de unos conocimientos ausentes en la mayoría de los particulares alejados del mercado bursátil y especulativo.

"tiene establecido Jurisprudencia consolidada que para que el error como vicio de consentimiento sea invalidante conforme al art 1265, 1º y al 1266 del C. Civil es preciso: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( STS 12.7.02 , 24.1.03 , 12.11.04 o 17.7.06 ), b) que se de este en el momento de la perfección del contrato y c) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado por el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, siendo que de acuerdo con los postulados de la buena fe este requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por este declarante ( STS 18.2.94 , 3.3.94 , 12.7.02 , 12.11.04 , 24.1.03 , 3.6.03 o 17.2.05 entre otras) Pero también es Jurisprudencia consolidada la que determina que como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante y sus intereses negociales esta no puede beneficiar a quien precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal. Aquí mientras el demandante tenia un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error) conforme a los parámetros normales de precaucion en los negocios, el demandado tenia un deber legalmente impuesto de informar adecuadamente en los términos expuestos al demandado, mas alla del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en buena fe el demandante por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por el demandado de dicho deber de información le hace no merecedor asi de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos."

Ya decíamos en la S. 268 Secc 1ª de fecha 2 Noviembre de 2011 que " 1º) de la lectura de estos contratos es ininteligible la real esencia y funcionamiento de los mismos y con ello de los riesgos que conlleva y ello no ya para una persona de nivel cultural bajo sino para cualquier persona aun de nivel cultural alto, aun universitario, que no sea técnico o experto en operaciones financieras, conocimiento que no da cualquier licenciatura universitaria, 2º) en ellos no se informa en concreto sobre los riesgos que asume el cliente, firmándose que se manifiesta conocerlos y aceptarlos sin mas precisión y así el error sobre este particular es mas que posible casi ineludible por la parquedad y tecnicismos del contrato cuyo entendimiento no esta al alcance de cualquiera no experto y así de hecho el riesgo asumido no se explica en el contrato, 3º) no considerándose probado otro asesoramiento adicional en la fase prenegocial, ni siquiera fue traído al juicio como testigo quien negocio por la demandada, se desconoce si esta información existió y su contenido, 4º) es lo lógico entender que nadie firma sin saber lo que firma pero ello no excluye o impide la figura jurídica del error, legalmente prevista, que supone que se firma algo que equivocadamente se cree y distinto de lo realmente consentido, que es lo que aquí se alega y no se considera por la sentencia, 5º) no es el cliente quien tiene que pedir mas información o mas clara o la que fuera necesaria, sino que es la entidad bancaria la que debe suministrarle la misma, que es lo que aquí se ha negado, y además quien tenia la carga de probar en el procedimiento que suministro la misma, siendo que en otro caso quien incumple su debida diligencia es el banco, no el cliente por confiar en que el contrario cumple sus obligaciones legales imperativas y por ello no pide mas información. Por todo ello la Sala considera que en estos contratos no consta cumplido el deber de información de la entidad bancaria ni que el error que se alega sea imputable al demandante"

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO:Que se impugna por los apelados el pronunciamiento sobre costas que la sentencia de instancia no impone por la complejidad del producto financiero, en que el contrato aparece firmado por los demandantes y en que no existe mala fe en la oposición a la demanda, presentando serias dudas de hecho o de derecho, alegando como motivo de impugnación violación del art. 394 LEC ya que no se motivan las dudas que dice presentar el caso.

El motivo debe apreciarse.

Si algo ha quedado reflejado sin duda en la sentencia es la actuación contraria a la claridad y transparencia de la Entidad Bancaria exigida en el art. 22/07 por insuficiente información, puesta de manifiesto incluso por el Juez a quo en el Quinto F.J. cuando dice que la actuación de la Entidad Bancaria, es monocorde a las prácticas bancarias de tan nefastas consecuencias para la economía.

No expone duda alguna ni de hecho ni de derecho y cuando alude a la buena fe de la demandada en la defensa del contrato, solo faltaria que se actuara de mala fe, lo que iría contra el principio penal contenido en el art. 247.1 L.E.C . La cita de la S.A.P. Toledo de 2 de Noviembre 2011 sobre caso similar, tampoco puede aplicarse porque en aquella ocasión la demanda se estimó parcialmente.

El contrato firmado tampoco ha sido presentado.

" La existencia de dudas serias de hecho o de derecho debe ponerla de manifiesto la sentencia de instancia. En el presente caso, nada dice la resolución al respecto, y de la demanda y contestación se desprende únicamente la existencia de una confrontación de títulos desiguales, que no han generado duda alguna a la Juez a quo.

No hay jurisprudencia contradictoria o nueva legislación que pudiera significar un pormenorizado estudio de la cuestión planteada.

La condena en costas conforme al criterio del vencimiento objetivo, no puede circunscribirse a aquellas cuestiones jurídicas, nimias, baladíes o inanes, porque la experiencia enseña que en la mayoría de ocasiones, existen puntos de vista distintos, aunque sean interesados, sobre cualquier situación jurídica, y no suele ser corriente que, un litigante tenga toda la razón y el otro se encuentre totalmente desasistido de ella. ( S.A.P.Toledo 11 Marzo 2009 , "

" De otra parte, la L.E.C. 2.000, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la L.E.C . de 1.881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación del principio de vencimiento, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la L.E.C . de 1.881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' de dudas 'serias ' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, L.E.C . 2.000). ( S.A.P.Toledo 4 Junio 2012 )."

CUARTO:Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por BANKINTER S.A. contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Toledo, dictada en Juicio Ordinario 42/15, y ESTIMANDO LA IMPUGNACION formulada por Ana María y Isaac , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en cuanto a las costas de la Primera Instancia que se imponen a la demandada por aplicación del art. 394 LEC , confirmando el resto de la sentencia apelada y las costas de la segunda instancia se imponen a la apelante limitadas a las de su apelación, sin hacer especial imposición de las costas de la impugnación.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.