Sentencia CIVIL Nº 549/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 306/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Secció núm. 01 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16 - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866050

Fax: 934866034

A/e: aps1.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120158148822

Recurs d'apel lació 306/2017 B

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 12 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Dret a l'honor - 249.1.2) 823/2015

Part recurrent / Sol licitant: Fidela

Procurador/a: Antonio Cardenas Olivares

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: PROMONTORIA HOLDING 114, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: Alvaro Cots Duran

Advocat/ada: J.Jose Alvarez-Ossorio Vazquez

SENTÈNCIA NÚM. 549/2017

Barcelona, 20 d'octubre de 2017

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les Magistrades Il lma. Sra. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra i Il lma. Sra. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número306/17,interposat contra la sentència dictada en data 21 d'octubre de 2016 en el procediment núm. 823/15, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 12 de Barcelona . Han estat recurrents la Sra. Fidela i el MINISTERI FISCAL i apel ladaPROMONTORIA HOLDING 114.Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación processal de Fidela contra PROMONTORIA HILDING 114, BV absuelvo a la citada entidad de las reclamacions efectuades en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMER.-Plantejament del litigi

I.la Sra. Fidela formula demanda contra Promontoria Holding 114, BV a qui reclama una indemnització de 3.000€ per dany moral per intromissió il legítima en el seu dret a l' honor ( Ley Organica1/1982 de 5 de maig) i per indeguda intromissió de les seves dades en un registre dels coneguts popularment com a 'registre de morosos'.

Explica que en ser-li denegada per quatre vegades un finançament que havia sol licitat va saber que constava en el fitxer Badescug/Experian per un deute que desconeix perquè ni coneix ni mai ha tingut relació amb Promontoria Holding 114, BV.

Sosté que prèviament a la inscripció no se li ha reclamat el crèdit i encara menys advertint-la que podia ser inclosa en un d'aquests fitxers tal i com requereixen els articles 38 i 39 del RD 1720/2007 que desenvolupa la Llei Orgànica 15/1999 i la jurisprudència. És l'incompliment d'aquest requisit legal el motiu del present litigi, no pas la pròpia existència del deute.

II.La demandada s'oposa a la demanda. Explica que la Sra. Fidela mantenia un deute amb Bankia per import de 12.461,97 derivat d'un préstec concedit per Cajamadrid el 13 d'agost del 2010 i que el 8 d'agost de 2014, Bankia li ho va cedir.

Afegeix que va comunicar a la Sra. Fidela aquesta cessió alhora que se la requeria de pagament. A més, no s'ha acreditat que li hagi estat denegat el finançament que justifiqui el danys pel que reclama indemnització. I en qualsevol cas, no és ella qui pot cancel lar la inscripció sinó gestionar la cancel lació.

III.La fiscal informà en el sentit que seria després que es practiqués la prova que podria concretar si existeix o no la intromissió il legítima que denuncia el demandant.

IV.La sentència desestima la demanda en considerar que hi ha prou indicis per concloure que, abans d'instar la inscripció en el fitxer, l'ara demandada va requerir a la Sra. Fidela de pagament d'un deute que no ha discutit.

V. La demandant recorre contra aquesta resolució. Al lega que no és que el deute no s'hagi discutit, sinó que no és objecte d'aquest procediment perquè només litiga per la falta de compliment de previ requeriment. I en aquest punt, insisteix que no s'ha complert amb el requisit de la prèvia reclamació perquè no és suficient que s'acrediti que es va ensobrar la carta i es va entregar a un operador postal sinó que cal demostrar, com a mínim, que es va enviar al destinatari. I en el present cas, no s'ha acreditat. Subsidiàriament, sol licita que es deixi sense efecte la imposició de costes.

VI. La fiscal s'adhereix al recurs.

V.- La demandada s'oposa al recurs i sol licita que es confirmi la sentència.

SEGON.-Vulneració del dret a l' honor i inclusió de dades personals en un fitxer de solvència patrimonial. Doctrina jurisprudencial.

L' article 18.1 CE reconeix com a dret fonamental especialment protegit el dret a l'honor en ser una de les manifestacions de la dignitat de la persona, proclamada en l' article 10 CE .

El dret a l'honor és un concepte jurídic indeterminat i la seva delimitació depèn de les normes, valors i idees socials vigents en cada moment.

Amb un intent de donar-ne una definició, el Tribunal Constitucional ( entre d'altres a les sentències d'11 d'octubre de 1999 , 11 de desembre del 2000 , 26 de febrer del 2001 , 9 de desembre del 2002 , 28 de gener de 2003 i 3 de juliol de 2006 ) partint de l'article 7.7 LO 1/82 , ha assenyalat que el dret a l'honor empara la bona reputació d'una persona protegint-la davant d'expressions o missatges que puguin fer-la desmerèixer en la consideració d'altri atès que van dirigides al seu descrèdit o menyspreu, o perquè públicament es consideren afrontoses.

El prestigi professional pot constituir una manifestació del dret a l' honor atesa la manifestació externa que comporta, la transcendència que pot tenir per aquest prestigi davant de tercers determinades opinions o informacions i l'afectació a la imatge pública que això pot suposar ( STC de 27 de novembre del 2000 ).

Amb certa reiteració ha mantingut el Tribunal Suprem ( per totes STS de 16 de febrer i 1 de juny de 2010 ) que 'es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad'.

Doncs bé, partint del que ja havia mantingut en la seva sentència de 5 de juliol de 2004, el Tribunal Suprem en la sentència del Ple de la Sala 1a de 24 d'abril de 2009 va entendreque la inclusió en un registre de morosos erròniament, és a dir sense que concorri veracitat, és una intromissió il legítima en el dret a l' honor, puix que és una imputació, la de ser morós, que lesiona la dignitat de la persona i menysprea la seva fama i atenta a la seva pròpia estimació. I afegeix que resulta intranscendent per apreciar l'existència d'aquella il legítima intromissió que el registre hagi estat o no consultat per terceres persones; és suficient que existeixi la possibilitat que pugui ser conegut i que aquella falsa morositat hagi sortit de l'esfera interna del coneixement dels suposats creditor i deutor, per passar a ser de projecció pública. Per tant, si a més, és conegut per tercers i això provoca conseqüències econòmiques o perjudicis, aquest dany seria indemnitzable a més del dany moral que suposa per ella mateixa la intromissió al dret a l'honor ( article 9.3 LO 1/82 ).

Des de llavors, s'ha anat establint una extensa jurisprudència sobre la vulneració d'aquell dret per la inclusió de dades personals en un fitxer per incompliment d'obligacions dineràries sense respectar les exigències derivades de la normativa de protecció de dades personals. A aquesta jurisprudència s'hi refereix el Tribunal Suprem en la seva sentència de 22 de desembre del 2015 que resumeix els seus trets bàsics i que es concreten en els següents:

I. Un dels eixos fonamentals de la regulació del tractament automatitzat de dades personals és el 'principi de qualitat de dades' segons el qual les dades registrades han de ser exactes, adequades, pertinents i proporcionades a les finalitats per les quals han estat recollides i tractades. L' art. 4 LO de protecció de dades (LOPD )exigeix que les dades personals recollides per al seu tractament siguin adequades, pertinents i no excessives en relació a l'àmbit i les finalitats determinades, explícites i legítimes per les que s'havien obtingut. Han de ser exactes de manera que han de respondre amb veracitat a la situació actual de l'afectat i es prohibeix que siguin usades per a finalitats incompatibles amb aquelles per les quals les dades haguessin estat recollides.

II. El principi de 'qualitat de les dades' i els drets que se'n deriven, són aplicables a totes les modalitats de tractament automatitzat de dades de caràcter personal però resulta d'especial transcendència en els anomenats 'registres de morosos' ('ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interès') perquèl' article 29.4 LOPD estableix que només es podran registrar i cedir les dades de caràcter personal que siguin determinats per enjudiciar la solvència econòmica dels interessats i que es refereixin, quan siguin adversos, a més de sis anys, sempre que responguin amb veracitat a la situació actual d'aquells. I els articles 38 i 39 del RD 17/2007 en desenvolupar aquell precepte es refereixen al requisit de 'la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

III. El principi de 'qualitat de dades' no es limita a la veracitat del deute. Per satisfer les exigències d'aquell principi de qualitat de dades no és suficient que les que s'incloguin en aquests registres siguin certes i exactes (certesa del deute). I no és suficient perquè ho pot ser de cert el deute però no resulta pertinent la seva inclusió pel fet de no ser determinant per enjudiciar la solvència econòmica dels interessats ( en el mateix sentit s'ha pronunciat posteriorment la STS 1 de març de 2017 ).

V. El requisit de previ requeriment de pagament amb advertència d'inclusió en un registre de morosos no és un requisit merament formal, l'incompliment del qual només pugui comportar una sanció administrativa, sinó que respon a la mateixa finalitat del fitxer automatitzat. Recorda aquesta jurisprudència que no és aquell un registre de deutes sinó de persones que incompleixen les seves obligacions de pagament sigui perquè no poden afrontar-les o perquè no volen fer-ho de manera injustificada. Així es raona en aquella STS que 'c on este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

TERCER.- Valoració de la prova

En el present cas, el deute que ha motivat la inclusió en el registre BADEXCUG és el que derivaria d'un préstec concedit per Cajamadrid a tercer el 13 d'agost de 2010 que la Sra. Fidela hauria avalat personalment( f. 8 i 64).

La controvèrsia en el present procediment no s'ha plantejat sobre la realitat, vigència, i liquiditat del deute sinó en torn a l'incompliment del pressupòsit de la notificació i requeriment de pagament previ a la cessió de les dades per la seva inclusió en un d'aquells registres. El compliment d'aquest pressupòsit és va fixar com a únic fet controvertit. I és que sostéla demandant que no se li va notificar aquell deute ni se li va requerir de pagament amb advertiment d'inclusió en un d'aquells registres abans de fer-ho.

Examinada la prova practicada, s'observa la falta d'aportació de document que acrediti aquesta comunicació.

Sosté la demandada és que la llei de protecció de dades no exigeix que la notificació i el previ requeriment s'hagi de fer de forma fefaent i que ella ha acreditat haver complert amb aquest pressupost amb la carta que consta unida al foli 94 i el certificat de Promarba (f. 95).

Efectivament, la llei no exigeix fefaença i el mateix Tribunal Suprem 13/2013 de 29 de gener s'ha pronunciat en aquest sentit. Això no significa, però, que de la valoració la prova no hagi de resultar acreditat que s'ha complert amb aquell requisit legal.

La demandada aporta una còpia de la carta que al lega haver enviat a la Sra. Fidela i el document emès a modus de certificació per l'entitat que l'hauria generat, imprès i ensobrat ( f.95). Segons es fa constar en aquest document, aquest procés s'hauria dut a terme el 28 d'agost de 2014 i al dia següent s'hauria posat a disposició de l'operador postal per la seva distribució. Aquesta documentació resulta, però, insuficient perquè ni tan sols consta que aquest desconegut operador postal hagués enviat la carta a la destinatària. Aquest sol fet impedeix, per tant, poder extreure la conclusió a la que arriba el jutjat que la carta va ser entregada perquè es va enviar al domicili de la destinatària.

No estarà de més, en aquest punt, recordar que constitueix una línia jurisprudencial consolidada de l'Audiència Nacional ( contenciós) que recull la sentència de 3 de juliol de 2007 de la secció 1a segons la qual ' a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos recepción por los denunciantes. Y que tampoco resulta un medio de prueba valido para acreditar este extremo los datos que obran en los ordenadores de la parte recurrente ni las afirmaciones de uno de los empleados de la entidad sancionada o de las empresas contratadas por ellos sin que existan acuses de recibo o cualquier otro medio de prueba de su recepción , ausencia de actividad probatoria que perjudicada a la parte obligada a acreditar dicho extremo'i que 'corresponde al que utiliza tal medio acreditar la concurrencia de los requisitos anteriormente mencionados' perquè 'aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos'.

En definitiva, en el present cas no hi ha la més mínima prova que la carta es va entregar a la Sra. Fidela no hi ha un indici que ens permeti presumir-ho perquè no hi ha ni tan sols constància que se li enviés al seu domicili.

El recurs ha de ser, per tant, estimat en aquest primer punt el que porta a aquest tribunal a haver d'examinar si procedeix concedir la indemnització que es reclama.

QUART.- Indemnització.

Estableix l' article 9.3 de la Ley Organica1/1982 que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

El Tribunal Suprem(per totes STS de 18 de febrer de 2015 ) ha assenyalat que 'este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor , como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD)'.

Reiteradament ha establert la jurisprudència que aquesta indemnització inclou tant els danys morals com els patrimonials patits com a conseqüència de la indeguda inclusió de les seves dades personals en un 'registre de morosos' i la vulneració del dret a l'honor que aquesta inclusió hagi provocat. Així, es refereix l'esmentada sentència tant als danys patrimonials concrets , fàcilment verificables i quantificables com els més difusos però també reals, com poden ser els derivats de la impossibilitat o del desprestigi i deteriorament de la imatge de solvència personal i professional causats per haver estat inclosa en aquests tipus de registres sense complir-ne els requisits legals. També el dany moral ha de ser indemnitzat. I en casos com el present, és a dir en 'supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.' ( en el mateix sentit, SSTS de 12 de maig i 22 de desembre de 2015 ).

En altres ocasions, la jurisprudència també s'ha referit com a paràmetre per establir la indemnització als beneficis que hagi obtingut l'empresa.

Altrament, s'han de descartar indemnitzacions de caràcter simbòlic puix 'convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 de la Constitución '( SSTS 386/2011, de 12 de desembre i 696/2014, de 4 de desembre ).

Per contra, l'escassa quantia del deute no disminueix la importància del dany moral ni l'exclou la falta de constància que la inclusió en el registre hagi impedit a la demandant poder accedir a crèdits o serveis. Com es raona al respecte a la sentència de 26 d'abril de 2017 'la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros( com també succeeix en el cas que s'examina ),bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2Q11, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios)'.

Doncs bé , atesos els anteriors paràmetres, en el present cas no es considera excessiva la indemnització reclamada si es té present, en primer lloc, que segons consta a les actuacions es va donar d'alta el 30 de novembre de 2014 i el 28 de juny del 2016 hi continuava estant ( f. 111).

I en segon lloc, no es pot negar que ha tingut difusió quan Experian ha certificat que , només durant els 6 mesos anteriors a la seva certificació ( 10 de juliol de 2015), han consultat aquest identificador 5 entitats ( f. 9).

El mateix Tribunal Suprem en la seva sentència de 4 de desembre de 2014 va considerar correcta aquesta quantitat de 3.000€ en un supòsit on es donaven circumstàncies similars al present.

El recurs ha de ser estimat també en aquest segon punt i en conseqüència, s'ha d'estimar la demanda.

CINQUÈ.- Costes

Les costes causades en la primera instància són a càrrec de la demandada ( art. 394.1 LEC ). No procedeix fer imposició de les que deriven de l'apel lació( articles 398.2 LEC )

Fallo

Estimar el recurs d'apel lació interposat per la Sra. Fidela , al que s'ha adherit la fiscal, contra lasentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 12 de Barcelona en data 21 d'octubre de 2016en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, revocar aquesta resolució i en el seu lloc estimar la demanda formulada per la Sra. Fidela contra Promontoria Holding 114 i:

Declarar que Promontoria Holding 114 ha vulnerat el dret fonamental a l'honor de la Sra. Fidela a causa de la indeguda intromissió de les seves dades en el registre Badexcug sense complir amb el requisit de previ requeriment en relació al deute de 12.461,97€ derivat del contracte de préstec subscrit amb Cajamadrid el 13 d'agost de 2010.

Condemnar Promontoria Holding 114 a indemnitzar la Sra. Fidela en la quantitat de 3.000€

Condemnar Promontoria Holding 114 a sol licitar i tramitar la cancel lació d'aquelles dades en el registre Badexcug

Les costes causades en la primera instància són a càrrec de la demandada.

No es fa expressa imposició de les costes derivades de l'apel lació.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.