Sentencia CIVIL Nº 549/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 526/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00549/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000264
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000118 /2018
Recurrente: Lourdes , Ignacio
Procurador: MARIA JOSE BOSCH HUMBERT, MARIA JOSE BOSCH HUMBERT
Abogado: JOSE SEGUI DIAZ, JOSE SEGUI DIAZ
Recurrido: BANCA MARCH SA
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
S E N T E N C I A nº 549
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 118/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.3 de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000526 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dª. Lourdes y D. Ignacio ,
representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA JOSE BOSCH HUMBERT, asistidos por el

Abogado D. JOSÉ SEGUÍ DÍAZ, y como parte demandada-apelada, BANCA MARCH SA, representada por
la Procuradora de los Tribunales, Dª. BEGOÑA JUSUÉ HERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. MIGUEL
FERRER BERMÚDEZ.
Es PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Maó, en fecha 25 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Lourdes y don Ignacio contra Banca March S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula 2.2.6 relativa al pago de la comisión de apertura.

2.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora la comisión de apertura por importe de 1.503 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula 2.2.7 relativa a la imposición a la parte actora de la obligación de abonar los gastos notariales, registrales y de gestoría.

4.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora los gastos notariales por importe de 454,87 euros; de los gastos registrales por importe de 190,58 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La representación de los demandantes Dª Lourdes y D. Ignacio , -quienes, como prestatarios, en fecha 16.01.2.002, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Banca March SA-, reclaman la nulidad de diversas cláusulas del contrato por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto la cláusula suelo, la de gastos y la comisión de apertura, y, en relación con la segunda, el reintegro de gastos.

La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, si bien confiere validez a un acuerdo entre las partes que califica de transacción judicial, por lo que desestima la petición relativa a la cláusula suelo.

Dicha resolución es apelada por la representación de los consumidores demandantes en petición de que se declare la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes en documento de fecha 16.10.2.014 en relación con la cláusula suelo. Por tanto, la controversia de esta alzada se circunscribe a dicha cuestión.



SEGUNDO.- En la demanda la parte actora alega ' que tales pactos, con los que la BANCA MARCH pretendió no devolver a sus clientes las cantidades correspondientes a intereses que habían sido indebidamente percibidas por su parte, es nulo de pleno derecho, al referirse y pretender evitar los efectos de la manifiesta nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario..... A mayor abundamiento, se trata de unos pactos que fueron impuestos por el Banco a quienes (mis principales), ante la urgente y perentoria necesidad de reducir el elevado e improcedente pago de los intereses aplicados, se vieron forzados a renunciar a unas cantidades que les correspondían legítimamente y que aquél les había cobrado indebidamente. Este supuesto acuerdo, además, es nulo, por implicar una restricción de los derechos del consumidor respecto de un derecho fundamental, esto es, el derecho de acceso a la Jurisdicción ( artículo 24.1 C.E .). En tal sentido, la expresada renuncia contiene una cláusula nula por cuanto supone la limitación de un derecho constitucional irrenunciable de acceso a los Tribunales ( artículo 86.7 del T.R. 1/2007, de 16 de noviembre ).' La parte demandada en su contestación sostiene la validez de dicho acuerdo, que las partes negociaron y fijaron los términos de la transacción, lo que prueba la voluntariedad de dicho acuerdo, la función transaccional del mismo y la finalidad buscada por ambas partes de evitar un litigio; son los demandantes quienes solicitaron intentar llegar a un acuerdo, con lo cual con esta demanda no actúan de buena fe e infringen la doctrina de los actos propios; es una transacción que se ajusta a los artículos 1.809 y 1.816 del Código Civil; los términos del acuerdo son claros y no dejan dudas sobre la intención de las partes; y la demandada se limitó a cumplir con lo solicitado por la actora en su reclamación extrajudicial previa.

La sentencia de instancia considera válido el acuerdo antes citado que califica de transacción extrajudicial, y tras referir de modo exhaustivo la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, básicamente las STS de 16 de octubre de 2.017 y 11 de abril de 2.018, argumenta: '.... la lectura del acuerdo privado de 16 de octubre de 2014 permite concluir que nos encontramos ante una transacción entre el consumidor y la entidad bancaria demandada. En efecto, las partes acuerdan un intercambio recíproco de prestaciones. Por un lado, la entidad bancaria dejaba de aplicar la cláusula 'suelo' con efectos desde el día 1 de octubre de 2014 y sin que tuviera efectos retroactivos sobre las cuotas ya abonadas. Y, por otro lado, el consumidor renunciaba expresamente a cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra la entidad bancaria en relación con las discrepancias surgidas en relación con el préstamo hipotecario. De esta manera, la parte actora aceptaba la regularización del cuadro de amortización sin efectos retroactivos, es decir, sin afectar a las cuotas vencidas y satisfechas. Ambas partes, por tanto, transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan un litigio posterior, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.' Dicha resolución es apelada por la representación de los demandantes en petición de nueva sentencia que declare la nulidad del tan aludido acuerdo. Reitera en lo sustancial las argumentaciones antes aludidas, y refiere que este acuerdo no cumple las exigencias de transparencia referidas en la doctrina jurisprudencial; que Banca March SA no explicó a los demandantes las circunstancias y consecuencias de la firma del documento por el que se eliminaban los efectos de la cláusula suelo, pero sin efectos retroactivos; no se había producido una transacción libre entre las partes, sino una novación impuesta por el banco; no es una transacción, sino una imposición del banco por una mera novación de una obligación nula; el derecho de acceso a los Tribunales es irrenunciable; las negociaciones no fueron en condiciones de igualdad y el banco no informó que esta cuestión de la retroactividad se hallaba sub iudice ante el TJUE; los consumidores no fueron informados, y fueron nuevamente engañados; de los términos del propio acuerdo no se deduce que se pretenda alcanzar una transacción, con cesiones mutuas y acuerdo, sino una imposición; es una novación nula a la que debe aplicarse la doctrina recogida en la STS de 16 de octubre de 2.017; sería un acuerdo nulo por aplicación del artículo 86.7 TRLGCU, y supondría que una cláusula nula mantendría su efectividad; los demandantes actuaron presionados por su situación económica.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y efectúa especial referencia a las reclamaciones previas de la parte actora.



TERCERO.- Como antes se ha indicado, la controversia de esta segunda instancia radica en determinar si es válido el acuerdo antes aludido.

Como antecedentes fácticos cabe tener en cuenta: A) En la aludida escritura de 16.01.2.012 las partes estipularon una cláusula suelo, de modo que el interés variable pactado en ningún caso podía ser inferior al 4%.

B) Dicha cláusula es una condición general de la contratación en un contrato suscrito entre una entidad bancaria y un consumidor que supera el control de incorporación, pero no el control de transparencia.

Así se recoge en la sentencia recurrida en aspecto que no ha sido objeto de recurso de apelación por la representación de la entidad bancaria, lo que implica la nulidad de la cláusula.

C) Obran en las actuaciones dos reclamaciones previas de los demandantes a la entidad bancaria demandada mediante escritos que llevan fecha de 6 de febrero de 2.013 y 21 de julio de 2.014, la primera dirigida a la entidad bancaria, y la segunda al defensor del cliente de la aludida entidad. En la segunda de dichas cartas se alude a la STS de 9 de mayo de 2.013 sobre cláusulas suelo, y a que la cláusula no supera el control de transparencia.

D) Las partes suscribieron un documento privado que lleva fecha de 16 de octubre de 2.014, documento 28 del expediente electrónico, en el cual en sus aspectos más relevantes: 1) Alude a que sobre dicha cláusula suelo se han suscitado discrepancias entre las partes con existencia de una reclamación previa de los consumidores. 2) En el expositivo del documento se indica que ' Ambas partes han llegado a un acuerdo en beneficio de la parte prestataria, para la mejora de alguna de las condiciones financieras aplicables al préstamo'. 3) Se pacta que dicha cláusula suelo dejará de aplicarse desde el día 1.10.2.014 y sin efectos retroactivos. 4) Los prestatarios renuncian a presentar cualquier reclamación judicial o extrajudicial sobre la cuestión.

E) En la fecha en que se suscribió el documento, esto es, el 16.10.2.014, ya se había dictado la conocida STS de 9 de mayo de 2.013 y su auto de aclaración, que fue notablemente difundida por los medios de comunicación y examinada por los operadores jurídicos, conforme a la cual, en lo sustancial, la cláusula suelo, como toda condición general de la contratación, en un contrato entre un profesional y un consumidor, en principio válida, sería nula si no supera los controles de incorporación y de transparencia, pero no tendría efectos retroactivos a cuotas devengadas con anterioridad a la fecha de la tan aludida STS. En dicha fecha se había suscitado notable controversia sobre la improcedencia de los efectos retroactivos a la nulidad, con planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, que no fueron resueltas hasta la también conocida sentencia de este último Tribunal de 21 de diciembre de 2.016, que declaró que los efectos de dicha nulidad debían ser retroactivos. Por tanto, existía una polémica e incertidumbre jurídica sobre la cuestión, en la que en dichas fechas esta Sala aplicaba la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013, y, por tanto, no accedía a los efectos retroactivos.

F) En el acto de la audiencia previa únicamente se admitió prueba documental, con lo cual no se ha practicado prueba de interrogatorio o testifical sobre las vicisitudes acaecidas en cuanto al contrato de préstamo de 2.002, como a su novación contractual del año 2.014. La prueba propuesta por la entidad bancaria fue denegada en la audiencia previa, pero no se reprodujo en esta segunda instancia.

Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC, conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente STS Pleno de 11 de abril de 2.018, y fija doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, casando la sentencia de instancia.

Como aspectos más relevantes de dicha resolución, la cual trata sobre un contrato que califica como de transacción extrajudicial, en base a un documento fechado en enero de 2.014: A) Desestima la pretensión de la entidad prestamista en cuanto a que se acredite que el prestatario conociere la limitación de variabilidad del tipo de interés al suscribir el primer contrato.

B) Califica dicho tipo de contratos como transacciones extrajudiciales, las cuales califica como de materia disponible al indicar : ' Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones , en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez......

6. En el presente caso, la transacción , en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.....

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos....

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. .....

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. .....Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%......., 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción , cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción......

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en documento privado, la Sala ratifica en su integridad la argumentación de la sentencia recurrida, y considera que no nos hallamos ante un supuesto de una simple novación contractual, sino ante una transacción extrajudicial, siendo decisivo determinar si dicho contrato supera un control de transparencia, conforme a la aludida doctrina jurisprudencial. Debemos destacar : A) Se desconoce la autoría de la redacción del documento, si bien probablemente lo haya sido por personal de la entidad bancaria. No obstante, los términos del contrato no presentan ninguna dificultad interpretativa, y contienen todos los elementos propios de una transacción extrajudicial, pues se pone fin a la existencia de una situación de incertidumbre sobre la cuestión, de modo que la entidad bancaria renuncia a su aplicación futura, y los consumidores renuncian a cualquier reclamación extrajudicial y judicial sobre la cuestión, con la incertidumbre de un litigio en el cual sería controvertido si dicha cláusula suelo en el caso concreto supera los controles de incorporación y transparencia, así como en caso de declararse la nulidad, si la misma tendría o no efectos retroactivos, en una fecha en la cual la doctrina jurisprudencial era controvertida, pero en grado muy relevante, aplicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013, y negaba la retroactividad a cuotas anteriores a mayo de 2.013. Existe una concesión por parte de la entidad bancaria, cual es el no poner en duda una posible transparencia de la cláusula.

B) Constituye un hecho decisivo sobre la cuestión la existencia de las dos reclamaciones previas efectuadas por los consumidores demandantes a la entidad bancaria, en la primera dirigida a la misma sin más especificación, y la segunda, por remisión de la contestación de la anterior, al servicio de atención al cliente. Por tanto, debe resaltarse que este contrato no lo es a iniciativa de la entidad bancaria, sino de los consumidores que reclaman la nulidad de dicha cláusula, con dos reclamaciones, en la última de las cuales se hace referencia a la STS de 9 de mayo de 2.013 de amplia repercusión mediática; y, tras negociaciones ambas partes plasman el aludido acuerdo, reiteramos en el contexto de una incertidumbre jurídica sobre si la concreta cláusula superaba o no el control de transparencia ( las cláusulas suelo en contratos con consumidores, no son per se nulas, sino que debe acreditarse que no se superen los controles de incorporación y transparencia) y la cuestión de la retroactividad.

C) No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que han rodeado la firma de dicho documento, salvo la presentación del mismo. La prueba solicitada sobre el particular fue denegada en primera instancia.

No obstante, es de reseñar que del contenido de las cartas se infieren conocimientos jurídicos sobre el estado de la controversia sobre cláusulas suelo, y singularmente de la STS de 9 de mayo de 2.013, lo cual es un dato indiciario o bien de que los consumidores conocían la cuestión, o de que fueron asesorados por alguna persona con conocimientos jurídicos, pues la redacción de la carta no es propia de una persona totalmente lega en Derecho. Esta cuestión es sumamente relevante, pues pone de relieve que los demandantes, ya sea por sí, o convenientemente asesorados, conocían el estado de la controversia jurídica sobre la cuestión, y en atención a la misma pactaron el acuerdo transaccional, que ahora les vincula, salvo que expresamente se declare su nulidad. Por tanto, conocía la carga económica y jurídica de lo que firmaban, en el sentido de la controversia jurídica entonces existente sobre la cuestión, y, en consecuencia, se supera el control de transparencia del aludido contrato.

En contestación a argumentaciones de la parte apelante, debemos reseñar: 1) Se desconoce si empleados de la entidad bancaria demandada explicaron o no a los prestatarios demandantes las circunstancias y consecuencias de la firma del documento, pero, reiteramos, que lo esencial, es que en las cartas previas de reclamación se recoge el estado de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, que, por tanto, era conocida por los demandantes, en su caso, de su asesor/es.

2) No se trata de un acuerdo impuesto unilateralmente por el banco, sino de un contrato al que se llegó tras una negociación, tal como acreditan los dos escritos previos citados.

3) La circunstancia de que se diga que es un 'acuerdo en beneficio de la parte prestataria' en el expositivo del documento, no altera la conclusión de que se trata de una transacción extrajudicial, y no de una mera novación de una cláusula nula. Igualmente el hecho de que no se recoja en el documento que se trata de una transacción, es irrelevante, pues ésta se deduce de los términos del contrato, con cesiones por cada una de las partes y renuncia a acudir a la vía judicial.

4) El hecho de que la cláusula suelo objeto de la transacción fuere nula, no implica la nulidad del acuerdo transaccional, en cuestión exhaustivamente referida en la transcrita STS de 11 de abril de 2.018, al aludir a la existencia de arbitrajes en materia de consumo. Por tanto, no se infringe el derecho de acceso a los Tribunales de los consumidores demandantes, ni de que por dicha vía se pretenda la efectividad de una obligación nula.

Este acuerdo no se limita a una simple novación contractual, sino que reúne los elementos de una transacción extrajudicial.

5) Se alega que los consumidores actuaron presionados por su situación económica, pero no existe prueba sobre el particular y no es objeto del procedimiento ni se acredita la existencia de un hipotético vicio del consentimiento, y de lo actuado se infiere la existencia de unas negociaciones, por cuanto se han aportado a las actuaciones las dos reclamaciones previas, y, reiteramos, los demandantes no eran ignorantes de la controversia jurídica existente, tal como se deduce de las cartas previas de reclamación. No existe prueba del alegado engaño.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 394.1 LEC, aprecia la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en la cuestión, en la aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso concreto. En consecuencia, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esa alzada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición En atención a lo expuesto, la Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª María José Bosch Humbert, en nombre y representación de Dª Lourdes y D. Ignacio , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.