Sentencia CIVIL Nº 549/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 66/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120118254708
Recurso de apelación 66/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1316/2011
Parte recurrente/Solicitante: Justo
Procurador/a: Trudi Gonzalez Martin
Abogado/a: David Lasarte Fernandez
Parte recurrida: Lucio
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 549/2018
Tribunal:
Dª Inmaculada Zapata Camacho
D. Federico Holgado Madruga
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 14 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 1316/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de
Barcelona, a instancia de don Justo , representado en esta alzada por la Procuradora doña Trudi González
Martín, contra don Lucio , representado en esta alzada por el Procurador don Antonio Para Martínez; estas
actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Justo
contra la Sentencia dictada el día 25/10/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo las acciones instadas por Don Justo , representado por el Procurador Sr. Castell Nadal, frente Don Lucio , representado por el Procurador Sr. Para Martínez, absolviendo a dicho demandado e imponiendo al demandante las costas causadas con motivo de dicha acción.

Y debo desestimar y desestimo las acciones instadas por Don Justo , representado por el Procurador Sr.

Castell Nadal, frente CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), representada por el Procurador Sr Gutiérrez Gragera, absolviendo a dicha demandada e imponiendo a dicho demandante las costas causadas con motivo de dicha acción'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por don Justo mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 19/06/2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.

Vistos siendo Ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo

Fundamentos

PRIMERO.- El resultado del juicio en primera instancia y recurso.

El día 21 de mayo de 2012 la parte actora, PINDELPLAS, S.L. y el Sr. D. Justo presentaron demanda en reclamación de cantidad de 393.349,48 euros, más los intereses legales para el abogado demandado D. Lucio , y, para su aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, S.A. (CASER) los del art. 20 LCS, por responsabilidad contractual derivada de contrato de arrendamiento de servicios, por incumplimiento y negligencia profesional, derivada de un procedimiento de despido colectivo, solicitando que fueran condenados al pago de la cantidad reclamada, con condena en costas a la parte demandada. Tras diferentes vicisitudes procesales (no cuestionadas en alzada), se estimó la falta de legitimación activa de PINDELPLAS y pasiva de CASER, la primera fue apartada del proceso y la aseguradora absuelta.

La parte demandada contesta y alega inexistencia de responsabilidad del letrado puesto que éste actuó en todo momento con prudencia, profesionalidad e incluso advirtiendo por escrito de las posibles consecuencias negativas de la opción elegida por el cliente. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor y, subsidiariamente, para el supuesto que se dictara sentencia condenatoria, se articula pluspetición, interesando la reducción de la indemnización solicitada en el cuerpo del escrito.

La sentencia recurrida desestimó íntegramente la demanda formulada, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de condena ya referidos e imponiendo las costas procesales a la parte demandante.

Frente al anterior pronunciamiento se alza la parte actora, reiterando en un sucinto escrito los razonamientos fácticos que sirvieron de base a su demanda, alega que se conculcan determinados artículos (248 y 249 LEC), por no haberse tenido en cuenta el testimonio del Sr. Jose María , lo que considera que es incongruencia entre la sentencia y la prueba practicada a lo que añade que no puede escudarse el profesional en la directriz que le dio su cliente en primer lugar porque el Sr. Justo es una persona sin estudios y que se dedica a 'pintar motos' y en segundo lugar por la concurrencia de 'temor reverencial' del cliente al abogado entre otra serie de argumentos que, ya adelantamos, deben claudicar por los motivos que seguidamente exponemos.



SEGUNDO.- Resumen de hechos relevantes para resolver el litigio.

El Sr. Justo administrador de la mercantil PINDELPLAS, S.L., encargó al letrado demandado, Sr. Lucio , el despido de cinco trabajadores de su empresa que se encontraba en concurso de acreedores.

El art. 51 ET impide el despido de más de cinco trabajadores por causas objetivas si no es a través del correspondiente ERE.

Paralelamente el actor junto con su sobrino crearon una nueva empresa (APEV).

El ERE en el caso concreto se hacía inviable puesto que, además de que el número de trabajadores era superior al previsto legalmente, la empresa se encontraba en concurso de acreedores, y los trabajadores fueron conocedores de la creación de la nueva mercantil por lo que la sucesión fraudulenta empresarial también hubiese sido motivo para la intervención de la inspección de trabajo y la denegación por la autoridad laboral de dicho Expediente de Regulación de Empleo.

Ante esa tesitura el letrado informó (expresa, reiterada y documentalmente) que no se podía despedir a los trabajadores, que debía hacerse a través de un ERE, y que éste tampoco vendría autorizado atendiendo a los impedimentos relatados en el párrafo anterior, su consejo fue esperar a que lo hiciese el juez del concurso.

El actor, conociendo dichas advertencias, ordenó de manera expresa y con premura que se realizasen las cartas de despido, sin poner a disposición de los trabajadores el dinero (puesto que tampoco disponían de liquidez) de la indemnización.

Los trabajadores interpusieron demanda por despido improcedente. En la sentencia dictada por el juzgado de lo social se declara el despido nulo, una sucesión empresarial fraudulenta, y defectos de forma por no poner a disposición la indemnización cuando se entregaron las cartas de despido. Se ordena el pago de dichas indemnizaciones o la inmediata readmisión de los trabajadores.

El empresario, tras la sentencia, no consignó las cantidades a las que venía obligado para recurrir, tampoco indemnizó a los trabajadores, y no optó por readmitirlos.

Con la readmisión el Sr. Justo hubiese evitado el perjuicio económico de indemnizar conforme a la sentencia del juzgado de lo social.



TERCERO.- Doctrina jurisprudencial, valoración de la prueba, y decisión del tribunal.

a) Doctrina Es bien sabido que la responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales consistentes en el respeto a la lex artis.

Además, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual.

Por otra parte, debe acreditarse un daño efectivo, real, por lo que el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

Finalmente, es preciso acreditar la existencia de un nexo causal ( STS, Civil sección 1 del 23 de Octubre del 2008 ROJ: STS 6065/2008; Recurso: 1687/2003 STS, Civil sección 1 del 08 de Abril del 2003, ROJ: STS 2445/2003 Recurso: 2560/1997; STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2010; ROJ: STS 2311/2010, Recurso: 1165/2006).

b) Valoración de la prueba: Lo que se infiere de las comunicaciones cruzadas y la abundante documental acompañada (correos electrónicos, acta de la inspección de trabajo etc.) es que el actor Justo y su sobrino, Pedro Jesús , tenían dos empresas de pintores, la del actor declarada en concurso, y la segunda creada ex novo, con la que se pretendía la continuación de la actividad. Esa maniobra de sucesión encubierta impedía la autorización de un ERE. El objetivo, tal como se declara en la sentencia de lo social -y se reproduce fielmente en la sentencia hoy combatida- era descapitalizar a la primera mercantil, despidiendo a los trabajadores al mínimo coste, amén del consecuente perjuicio de acreedores.

En la sentencia combatida se reproduce literalmente la documentación que se aportó al procedimiento, básicamente un ingente número de correos electrónicos cruzados en los que se evidencia la estrategia de tío y sobrino de despedir a los trabajadores: ' ..no nos importa, así que mi tío y yo hemos decidido despedirlos, sabemos que nos dijiste que no se puede hacer que hay que hacer un ERE o esperar a que los despida el juez de concurso pero no queremos seguir más con ellos'. Esa era la instrucción clara y concisa a seguir, el empeño contumaz de que se despidiese a todos los trabajadores antes de enero y el control absoluto sobre la opción (la peor) elegida.

Además, el Sr. Justo negociaba directamente con los trabajadores, conocía que aquellos sabían de la nueva empresa, y explicaba a su abogado que no los contrataría con la misma antigüedad.

c) Decisión del tribunal: En este caso, existen suficientes elementos fácticos para exonerar de responsabilidad al letrado demandado, o dicho de otro modo, no acredita el demandante la falta de profesionalidad del Sr. Lucio , ni que aquel no actuase con prudencia, y absoluto respeto a la lex artis, sin que pueda ser apreciada en su cargo la testifical del Sr. Jose María , ya que el mencionado graduado social se limitó a explicar lo que le transmitía el abogado en la negociación y siempre hablando por boca de su cliente (el Sr. Justo ), de modo que el no valorar el testimonio en el modo deseado por el recurrente poco tiene que ver con la figura de la incongruencia de la sentencia.

E igual suerte de claudicación deben correr el resto de alegaciones. En primer lugar no dudamos que el Sr. Justo desconozca determinadas normas jurídicas, es más, para eso contrató a su abogado. Sin embargo, es precisamente ese letrado el que advierte al Sr. Justo que la decisión de despidos individuales no es factible y de la posibilidad de ser sancionado. El empresario no solamente no duda en desoír al letrado, sino que asume sin problema ese margen de riesgo. Le manifiesta que sabe que lo demandarán (porque ha hablado directamente con los trabajadores) pero que le es indiferente. Además ordena al letrado que se realicen los despidos de manera urgente (antes de enero).

Así las cosas, el 'miedo reverencial' o la pretendida 'ignorancia' no pueden acogerse puesto que los correos electrónicos acreditan precisamente lo contrario.

En ese contexto, este Tribunal, evaluando el material probatorio elevado, principalmente la ingente y rotunda prueba documental, y tras el visionado del acto de juicio, considera adecuada y ajustada a derecho la decisión alcanzada por el juez de primera instancia. Además de lo anterior el perjuicio que se reclama no era tal y pudo ser evitado en todo momento si el Sr. Justo hubiese readmitido a los trabajadores cuyo despido fue declarado nulo y tampoco lo hizo. Con respecto al recurso ante la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el mismo era inviable ya que no se puso a disposición del letrado la documentación necesaria y tampoco se consignaron por el Sr. Justo las cantidades exigidas para hacerlo.

En base a lo expuesto no cabe sino confirmar la resolución de instancia, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Costas.

Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante, cuyo recurso ha sido desestimado ( art. 398.1 LEC ).



QUINTO.- Recursos.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justo contra la sentencia dictada en Juicio ordinario nº. 1316/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona y en consecuencia confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.