Sentencia CIVIL Nº 549/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 157/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 157/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 918/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 549

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALAGranada a 11 de julio de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 157/2019, en los autos de juicio ordinario nº 918/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Victoriano y Dª Amalia, representados por la procuradora Dª Mª Isabel Pancorbo Soto y defendidos por el letrado D. Antonio Moreno Cueto; contra Bankia SA, representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Victoriano y D.a Amalia contra Bankia S.A. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de febrero de 2019 formado rollo, por providencia de 27 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 26 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad del inciso del contrato privado de fecha 25 de junio de 2015 por el que se renuncia a reclamar por la cláusula suelo, asimismo solicita que se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés incluida en la escritura de modificación de hipoteca de 10 de febrero de 2006 y se condena a devolver a la entidad la cantidad de 1800,60 €; finalmente, se solicita que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula III) de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 10 de febrero de 2006 y se condene a la entidad a indemnizar a los actores en la cantidad de 2232,34 €.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el contrato privado suscrito por las partes el 25 de junio de 2015 tiene eficacia transaccional y, respecto a la cláusula de gastos, desestima la pretensión debido a que la entidad no intervino en la distribución de los gastos de la compraventa con subrogación.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba negando que el contrato privado tenga eficacia transaccional y sosteniendo que la cláusula suelo impugnada no supera el doble filtro de transparencia. Finalmente, se alega la infracción de la jurisprudencia relativa a la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La parte actora discrepa de la eficacia transaccional que la sentencia otorga al contrato de modificación de condiciones financieras suscrito por las partes el 25 de junio de 2015 por el que las partes acordaron modificar el tipo de interés fijándolo en un 2% entre el mes de julio de 2015 y el mes de agosto del mismo año y, a partir de ese momento eliminar hasta el vencimiento del préstamo la cláusula suelo y techo sin que ello suponga una novación extintiva de las condiciones pactadas.

En el caso de autos, es cierto que el suplico de la demanda es equivoco en su formulación pues solicita la declaración de nulidad de ' la renuncia a reclamar impuesta, como condición general, por la demandada en el contrato de modificación de condiciones financieras firmado por las partes en fecha 25 de junio de 2015 con el siguiente inciso: 'reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Asimismo, esta sala se ha pronunciado en varias ocasiones a favor de la naturaleza transaccional del documento en aquellos supuestos en los que los prestatarios reconocen que la eliminación del tipo mínimo tenían como contraprestación la renuncia al ejercicio de acciones. No obstante, en el caso de autos, no concurren las mismas circunstancias pues, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas en la demanda y reiteradas en fase de conclusiones y en el recurso de apelación, no puede inferirse como se realiza en la resolución recurrida que, dado el tenor literal del suplico la parte demandante reconozca que el inciso trascrito deba interpretarse como una renuncia. Todo lo contrario, la primera de las pretensiones deducidas en la demanda se dirige a combatir esta posible interpretación, solo así se justifica la fijación como hecho controvertido del carácter transaccional del documento, las alegaciones relativas a la inadmisibilidad de la renuncia tácita de derechos y la propia declaración prestada por el codemandante en la prueba de interrogatorio, en el que, de forma contundente, aseguró que firmó el acuerdo tras asegurarse que ello no le condicionaba a reclamar lo abonado con anterioridad. Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Esta sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre contratos privados de BMN con idéntica redacción concluyendo que en ellos no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación. Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2015 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés.

Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de junio de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

Por tanto, procede revocar la decisión adoptada en la instancia al otorgar eficacia transaccional al contrato de modificación de condiciones financieras suscrito por las partes debiéndose tener por no puesta la cláusula impugnada, lo que obliga a analizar las pretensión de nulidad de la cláusula suelo.

TERCERO.-Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga ' antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ninguna información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Además, en el caso de autos, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a la parte prestataria. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que no pudieron comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

Por tanto, no habiendo superado la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa con subrogación y novación el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con n. º de protocolo 288 el 10 de febrero de 2006.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de eliminación de la cláusula suelo por el acuerdo privado de 25 de junio de 2015.

CUARTO.-A continuación, procede resolver sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en la cláusula III) de la escritura de compraventa con subrogación que cuenta con el siguiente tenor literal: ' (...) 'Los gastos de esta escritura serán satisfechos en su totalidad por la parte compradora, excepto la plus valía municipal que será de cuenta de la parte vendedora'

Con carácter previo, la parte demandada opone la excepción de falta de legitimación pasiva alegando que el contrato de compraventa se materializó entre la demandante y la mercantil Inmobiliaria Ramón Valero SL.

El tenor literal de la cláusula no ofrece ninguna duda de que su objeto era atribuir a la parte compradora los gastos y tributos de la escritura de compraventa con subrogación en beneficio de la parte vendedora, pues la entidad financiera no intervino en la operación ni se beneficiaba con la inscripción en la medida que la garantía hipotecaria ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Otro análisis hubiera merecido la impugnación de la cláusula de gastos de la escritura de modificación de hipoteca otorgada en el protocolo nº 289 y a la que se corresponde la segunda de las facturas giradas por el notario interviniente.

Dado que en el caso de autos la cláusula impugnada se contiene en la escritura de compraventa con subrogación en la que no se introduce ninguna variación en las condiciones financieras que justifique la intervención de la entidad bancaria, debe confirmarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada.

En este sentido se ha pronunciado esta sala en el rollo 1007/2018 considerando que 'La 'legitimatio ad causam', como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011'.

En un sentido similar se pronuncia la SAP de Valencia sección 9ª nº 92/2018 de 7 de febrero ' La cláusula 4 del contrato enjuiciado dice ' Los gastos, impuestos y arbitrios que se origen y deriven del presente otorgamiento respecto a la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario operada serán satisfechos íntegramente por la parte compradora, incluido los del Impuesto sobre Incremento de valor de los terrenos Urbanos =antigua plusvalía=, ya que las partes aún sabiendo que el sujeto pasivo de este impuesto es la parte vendedora, lo han acordado así expresamente '.

Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.

Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya consitiuida, Banco de Sabadell SA.

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador.'

QUINTO.-Al haberse estimado parcialmente la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC, en la primera instancia cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda imponer las costas de la segunda con arreglo a lo previsto en el art. 398 LEC.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano y Dª Amalia contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 9 bis de Granada en los autos 918/2017, reformando la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda debiéndose tener por no puesto el inciso del contrato privado de 25 de junio de 2015, trascrito en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y declarar la nulidad de la cláusula que establece el límite de la variación del tipo de interés incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con n. º de protocolo 289 el 10 de febrero de 2006, condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas y hasta la entrada en vigor contrato privado suscrito por las partes el 25 de junio de 2015 más los intereses legales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.