Sentencia CIVIL Nº 549/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1024/2017 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0105868
Recurso de Apelación 1024/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
495/2016
Apelante/Demandado: DON Luis Enrique
Procuradora: Doña Nayade López Torres
Apelada/Demandante: DOÑA Adelaida
Procurador: Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 549/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 14 de junio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 495/2016, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª. Nayade López Torres.
De otra como apelada, Dª. Adelaida , representada por el Procurador Dº. Juan Antonio García San
Miguel y Orueta.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando, parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García San Miguel Orueta, en nombre y representación de Dª. Adelaida , contra D. Luis Enrique , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Asunción , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DÍAS previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Luis Enrique , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Adelaida , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Luis Enrique , demandado rebelde en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con la menor de edad Asunción , hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 9 de febrero de 2.017, suplicando de la Sala el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la niña, la fijación de sistema de comunicaciones de fines de semana alternos, y, finalmente, la suspensión de su obligación de contribuir a los alimentos de la descendiente en tanto no obtenga ingresos.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- El recurso viene abocado al fracaso en su integridad.

La parte recurrente, demandado, no dedujo oportunamente en la instancia las pretensiones que se contienen en el suplico del escrito de recurso, pues renunció a tal posibilidad en el momento procesal adecuado para ello, no otro que el de la contestación a la demanda, cuando fue emplazado personalmente, por lo que tuvo perfecto conocimiento de las solicitudes deducidas de adverso.

De tal manera altera ahora en la alzada inadecuada y extemporáneamente la litis, una vez definitivamente trabada, yendo contra los propios actos, al introducir la totalidad de la problemática que plantea en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y atendiendo a los principios dispositivo, de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil ) e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Ha impedido con ello a la contraparte tomar conciencia de la prueba que hubiera procedido articular en defensa de su posición, colocándola en situación de indefensión.

El proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que se concretan en la demanda y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que otro tipo de cuestiones que se susciten con posterioridad han de quedar fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aun admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el artículo 185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, y menos aún formular ex novo las omitidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a la problemática, se colocaría a la contraparte en situación de indefensión. Concretamente, de haberse solicitado en su momento la pretensión de ejercicio conjunto de patria potestad, de fijación de visitas y suspensión de la pensión de alimentos, la actora hubiera podido plantear y articular otras pruebas acreditativas de las circunstancias, situación personal y económica de cada obligado, pues aquí son dos, de las necesidades de la menor, de la infraestructura con la que cuente el padre para realizar visitas de fines de semana alternos, y de impedimento o facilidad en la toma de decisiones en la vida de la común descendiente.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una serie de cuestiones invocadas fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),' que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.



TERCERO.- Aun cuando se quisiera seguir un criterio contrario al expuesto, de entrarse en el fondo de cada una de las cuestiones planteadas, en aras a evitar toda apariencia formal de indefensión, la solución a la problemática no hubiera podido ser diversa.



CUARTO.- En efecto, en lo que respecta al ejercicio conjunto de la patria potestad, la pretensión viene abocada al fracaso, no por el distanciamiento padre hija, ni tampoco por el hecho de no haber abonado alimentos, máxime habida cuenta el reconocimiento que a la postre se hace de contrario en el escrito de recurso en orden a lo acontecido en un pasado, sino básicamente para facilitar la fluidez en la toma de decisiones en la vida de la menor, habida cuenta la problemática que se suscitó para recabar la autorización del padre con motivo de un viaje que debía realizar Asunción , como acredita la documental aportada al acto de la vista por la actora, en la que abunda la exploración que de la niña se practicó en la instancia.



QUINTO.- En lo que se refiere al sistema de comunicaciones paternofiliales, es por completo conforme el pronunciamiento impugnado al criterio que reiteradamente se mantiene por esta Audiencia en supuestos semejantes al de autos, toda vez que por la edad alcanzada por la hija, cercana a los 18 años, como nacida a NUM000 de 2.002, goza de la suficiente madurez, juicio y criterio como para poder determinar, en absoluto régimen de igualdad con su progenitor no custodio, el tiempo, modo y lugar de desarrollo de los contactos, debiendo huirse de prefijaciones judiciales, siempre improcedentes a las dichas edades, en cuanto pudieran vivirse por Asunción como imposiciones de proceso no deseadas, lo que es a todas luces contraproducente.

En este estado de cosas, se estima lo más adecuado un régimen de comunicaciones libre, sin que sea factible obligar a la descendiente, coercitivamente, a relacionarse con su padre.

Por lo expuesto se considera la decisión combatida a todas luces modulada, razonable, sensata, sensible para con esta niña, cautelosa y prudente, pues prioriza el superior beneficio de Asunción frente al interés del padre en relacionarse con la menor.



SEXTO.- En cuanto a la procedencia de suspender la obligación de prestar alimentos, del conjunto probatorio obrante en autos se desprende que al progenitor le fue extinguido el subsidio de desempleo por pérdida de responsabilidades familiares por periodo superior a 12 meses, pues así se expresa en el documento obrante al folio 81 de autos, al que nos remitimos, recabado por el órgano judicial del llamado punto neutro, de donde no se descarta ahora, en un momento en el que de nuevo ha de afrontar cargas con la familia, si lo solicita, le sea a Dº. Luis Enrique reconocido subsidio con el que atender la pensión de alimentos de la menor.

A mayor abundamiento, consta en autos, también del resultado de la averiguación patrimonial, que es titular del 50 % de un bien inmueble, de donde, aun careciendo en el presente de ingresos, dispone de caudal y medios con los que atender la exigua aportación fijada a su cargo, tan solo 120 € mensuales, mínimo vital susceptible de ser abonado por cualquier persona media, como es este padre, que no aduce siquiera presente al descubierto sus básicas necesidades, debiendo ser los progenitores quienes reduzcan sus gastos al mínimo para atender los de sus hijos menores que no pueden valerse por sí mismos.

La progenitora, cuyos ingresos son precarios, ya contribuye proporcionalmente a los alimentos de su hija, no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino efectiva, incluso económicamente, colmando carencias que sin duda dejan en descubierto los 120 € mensuales del padre, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación que el viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

SÉPTIMO.- Pese a no ser necesario, se han examinado cuantas cuestiones plantea el recurrente a mayor abundamiento, en atención a que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario por venir afectados los intereses de una menor de edad, objeto indisponible (751 de la L.E.Civil), en la que queda relajado el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la dicha Ley formal), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, a diferencia de las de estricto derecho privado.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Luis Enrique frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017 , dictada en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquel por Dª. Adelaida bajo el número 495/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1024-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe