Sentencia CIVIL Nº 549/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 546/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 546 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario
número 955 de 2018
SENTENCIA NÚM. 549 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día seis de marzo de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de
1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
955 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Patricia
navarro Montes, y como apelados, Don Carlos Daniel y Doña Sonsoles , representado/as por el/a Procurador/
a D/ª. Javier Fraile Mena y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Nahikari Larrea Izaguirre.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en representación de DON Carlos Daniel y DOÑA Sonsoles , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.y, en consecuencia: 1 .- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación QUINTA, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, a excepción de las referidas a los gastos y primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio contenida en la escritura de fecha 14 de junio de 2.004 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 3063.

- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 888,38 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia.

Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

2 .- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora contenida en la escritura préstamo hipotecario de 14 de junio de 2.004 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 3063.

2 - Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

3 .- Declaro la nulidad de la estipulación Cuarta relativa a la imposición de la Comisión de Apertura a cargo de la parte prestataria contenida en la escritura préstamo hipotecario de fecha 14 de junio de 2.004 de préstamo hipotecario autorizada por la Notaría de Dª María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 3063.

- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 2.100,00 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que revoque la Sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición al recurso.

3 Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia conforme a lo interesado en su escrito de oposición, con imposición de costas a la demandada-apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de mayo de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 15 de julio de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de septiembre de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Daniel y Dª Sonsoles formularon demanda frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SAen ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la cláusula de imposición de gastos al prestatario hipotecante, a la que fija los intereses de demora y a la que establece la comisión de apertura o formalización del préstamo.

La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA se ha personado en el procedimiento oponiéndose a la demanda y solicitando su integra desestimación.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de las tres cláusulas solicitadas en la misma. Ha condenado a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 888,38 € como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, importe que incluye la devolución de la mitad de los de notaria que pagó la prestataria, los de registro, gestoría y tasación, más intereses legales. Y ha condenado también a la entidad bancaria a devolver a los demandantes la cantidad de 2.100 €, cantidad abonada por ésta como pago de la 4 comisión de apertura. Finalmente ha impuesto expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. En el primero de los motivos califica de improcedente la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. Considera a continuación que ha sido también improcedente la repercusión a esa parte del 100 % de los gastos de gestoría. En el siguiente motivo del recurso señala igualmente como improcedente la repercusión a la entidad financiera de los gastos de tasación. Se opone seguidamente a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que fija la comisión de apertura, citando para ello el contenido de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 44 de 23 de enero de 2019 de forma que concluye que no procede declarar esa nulidad. Finalmente y en cuanto a las costas de la instancia considera que no procede su imposición a esa parte por entender que en todo caso la estimación de la demanda ha sido parcial y en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.



SEGUNDO.- Declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.

La cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 14 de junio de 2004 impone la totalidad de gastos e impuestos a la parte prestataria. El criterio de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, que hemos expuestos en ocasiones anteriores en cláusulas como la que aquí nos ocupa, pudiendo citar nuestras Sentencias núm. 143/2.018, de fecha 23 de abril de 2.018, núm.

337/2.018, de fecha 12 de septiembre de 2.018 y núm. 485/2.018, de fecha 18 de diciembre de 2.018, entre otras muchas, es el de que es nula por abusiva una cláusula en la que de forma indiscriminada se atribuyen la totalidad de gastos e impuestos a la parte prestataria.

Así hemos mantenido en las anteriores resoluciones que ' con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con 5 consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

La conocida STS de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015- ECLI:ES:TS:2015:5618 analizó las consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores.

La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

La misma Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la cuestión el día 15 de marzo de 2018 Números 147 y 148; Roj: STS 848/2018 - ECLI:ES:TS:2018:848 y Roj: STS 849/2018 - ECLI:ES:TS:2018:849 .

Ambas resoluciones citan precedentes de declaración de abusividad de cláusulas de imposición al consumidor de gastos generados por la constitución de hipoteca, de los impuestos derivados de la transmisión o, general, de toda clase de gastos e impuestos derivados o relacionados con la operación ( SSTS núm. 550/2000, de 1 de junio , núm.

6 842/2011, de 25 de noviembre y la ya citada núm. 705 de 23 de diciembre de 2015).

Partiendo de que la falta de negociación individualizada da lugar al carácter abusivo de la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación y sobre esta base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), concluye que han de ser los tribunales quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Este criterio ha sido también el expuesto en las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, donde se ha reiterado que una cláusula de imposición de todos los gastos y tributos a la parte prestataria es nula por abusiva al causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sin ninguna justificación legal y sin tener otra causa diferente a la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda.

En el caso que nos ocupa aplicando estas consideraciones entendemos que ha sido acertado declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, por lo que se rechaza el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- Gastos de gestoría.

Se opone a continuación que no procede la repercusión del 100% a esa parte de los gastos de gestoría.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada que en los gastos de notario, gestoría y tasación, los interesados en la constitución de la hipoteca y por tanto en la prestación de estos servicios han sido las dos partes de forma que deben ser abonados por mitades por ambas, mientras que los gastos de registro de la propiedad quien es el interesado en la inscripción de la hipoteca es la prestamista, por lo que es esa parte la obligada a su pago. Este criterio ha sido también el seguido en las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

7 La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 44 de 23 de enero de 2019 se refiere a esta cuestión indicando que 'no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' Aplicando al caso que nos ocupa estas consideraciones procede reducir a la mitad el importe de los gastos de gestoría por lo que se fija en la cantidad de 125.49 €.



CUARTO.- Gastos de tasación.

En cuanto a los gastos de tasación ya hemos adelantado en el anterior fundamento de derecho que consideramos también que deben ser abonados por ambas partes por mitades.

También esta cuestión ha sido tratada con anterioridad por esta Sala por lo que de nuevo recordamos lo expuesto en la Sentencia 132/2018 para fundamentar esa decisión, cuando se argumenta que ' El art. 13.2 de la Ley 2/2009 ya citada menciona la tasación del inmueble sobre el que se proyecta constituir la garantía cuando, al regular el folleto informativo dice que 'El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación 8 registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio'.

El art. 15 de la misma Ley, epigrafiado 'Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece en su apartado 1 que '(c)uando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario'.

Ni esta mención de la tasación en el folleto informativo previo a la operación, en el que deben detallarse los gastos que irán a cargo del consumidor (art. 13.2), ni tampoco la del art. 15 al citar los gastos que deban ser a cargo del consumidor imponen a éste el pago de los gastos de la tasación, pues se limitan a contemplar la posibilidad de que los mismos vayan a cargo del mismo y dejan abierto el cauce, bien a una norma más precisa que imponga su importe a una u otra de las partes, o a ambas, bien a la decisión de los tribunales, a falta de dicha norma precisa.

Sostiene el banco al oponerse a la demanda e insiste en la misma línea en el escrito de recurso que la tasación beneficia al prestatario, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, a lo que añade que es el consumidor quien debe acreditar la suficiencia de la garantía real ofrecida.

Cierto es que, puesto que al consumidor interesa la concesión del préstamo, al mismo beneficia la práctica de la tasación que demuestre que la garantía inmobiliaria es suficiente, en relación con la cuantía del capital que se pretende recibir ( art. 5 Ley 2/1981 ). Pero también lo es, y no debe olvidarse, que la concesión de préstamos forma parte de la 9 actividad bancaria, integra uno de los ámbitos sobre los que se proyecta su negocio, entre las operaciones activas y, no se olvide, en cuanto parte del negocio no se otorgan 'gratis et amore', sino en la medida en que reportan a la entidad un beneficio, pues el banco percibe la correspondiente remuneración en forma de intereses ordinarios, no en balde denominados también remuneratorios.

Dicho sea brevemente: a las dos partes interesa que se lleve a cabo la tasación y el rigor, seriedad y solvencia de la misma, por lo que la imposición del pago de su precio a una de ellas supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, que debe ser corregido.

No compartimos, por lo tanto, el argumento de que la tasación interesa al prestatario.

Tampoco que responde a una relación contractual ajena a la entidad bancaria, pues el cliente consumidor es quien contrata a la empresa tasadora. El hecho de que el que el banco no es ajeno a ello se pone de manifiesto en la cláusula de referencia, que entre la totalidad de los gastos que impone al consumidor detalla los correspondientes al 'informe de tasación inicial y el que se obtenga cada tres años de vigencia del préstamo'.

Por lo tanto prestamista y prestatario deben asumir los gastos de tasación por partes iguales'.

De esta forma como los prestatarios han abonado la suma de 250 € por este concepto les debe reintegrar el banco la cantidad de 125 €. Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto se estima el motivo del recurso de apelación en el sentido de que la cantidad que debe ser objeto de condena por estos conceptos a la parte demandada es la de 637,89 € (252,61€ de notaria, 134,79 € de registro,125,49 € de gestoría y 125 € de tasación).



QUINTO.- Comisión de apertura.

Tal y como hemos ya dicho en el primero de los fundamentos de esta resolución en los siguientes motivos recurre la entidad demandada los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a 10 la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 2.100 €.

La cláusula financiera 4ª de la escritura de crédito hipotecario de 14 de junio de 2004 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado 1) en los siguientes términos: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 2%, sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600 €), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta correspondiente a nombre de aquélla.' No es objeto de controversia que según resulta del documento número 7 de la demanda el importe abonado por la comisión de apertura fue de 2.100 €.

En la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.

Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes: 'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.

No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal 11 imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.

12 La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.

Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.

Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.

En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.

No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.

13 Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.

No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.

Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución: 'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado 'da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar.

Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.

La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.

No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la 14 contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.

87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente.

A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.

Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.

Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'. Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del 15 control de contenido' y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).

16 Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo', pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'( apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 2.100 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

17 Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula' ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.

Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de la estipulación que impone el pago de dicha comisión y, por ende, la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora, desestimando los motivos del recurso referidos a la comisión de apertura.



SEXTO.- Costas de la instancia.

Finalmente se opone el apelante a que se hayan impuesto a esa parte el pago de las costas de la instancia por considerar que la estimación de la demanda ha sido en todo caso parcial, lo que no podemos apreciar.

Tenemos en cuenta para ello que, comparando la demanda y el contenido de la Sentencia de instancia, con las modificaciones aquí introducidas, sólo se ha reducido la cantidad solicitada como devolución de las indebidamente abonadas por los prestatarios por los gastos, de los que se pedían en la demanda 1.140,98 € mientras que en la Sentencia de instancia se han rebajado a 888,38 € y ahora en esta resolución a 637,89 €.

En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha establecido que ' En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se 18 declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La aplicación al caso enjuiciado de estas consideraciones obliga a modificar el criterio seguido con anterioridad por esta Sala, en el que teníamos en cuenta si el importe concedido excedía o no del 15 % de lo solicitado, y a mantener la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. Fundamentamos esta decisión en que se han estimado la totalidad de las pretensiones de la demanda y en que no puede ser argumento bastante para dejar sin efecto dicha imposición una reducción en las cantidades solicitadas como devolución de los gastos abonados.

Se rechaza en consecuencia y por ello también el motivo del recurso y en consecuencia se estima en parte el recurso de apelación, en el único sentido de fijar como cantidad objeto de indemnización como devolución por los gastos impuestos por la cláusula declarada nula por abusiva la de 637,89 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución dictada.

SEPTIMO.- Costas de la alzada.

19 En cuanto a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimar en parte el recurso de apelación.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada el día seis de marzo de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr.

Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 955 de 2018, revocamos la resolución recurrida en el único sentido de fijar la cantidad objeto de devolución por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en 637,89 €, al reducir a la mitad los de gestoría y los de tasación.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución dictada.

No realizamos expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

20 Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

21