Sentencia Civil Nº 55/2004, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 37/2004 de 04 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00055/2004

APELACION CIVIL NUM. 37/2004

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2

de CUENCA

Juicio Ordinario nº 261/2002

SENTENCIA NUM. 55/2004

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA

MAGISTRADOS

SR. Mariano Muñoz Hernández

SR. PUENTE SEGURA

En la Ciudad de Cuenca, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro .

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 261/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca, seguidos entre partes, como demandantes, DOÑA Amanda Y DON Jesús María , dirigidos por el Letrado D. Ángel-María Arrufat Salazar y representados por el Procurador D. José Olmedilla Martínez y, como demandada, DOÑA Inmaculada , defendida por la Letrada Dª Marina-Silvia Fajarnés Fuster y representada por la Procuradora Dª Cristina Prieto Martínez, sobre carencia de cuota vidual usufructuaria y nulidad de acta de notoriedad de abintestato.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Mariano Muñoz Hernández.

Antecedentes

- I -

El juicio de referencia se tramitó en la instancia en razón de la demanda planteada por el Procurador Sr. Olmedilla Martínez, que la presentó el día 10 de Junio de 2002. Por auto de fecha 18 de Julio siguiente se admitió la demanda a trámite disponiéndose su traslado y emplazamiento de la demandada que compareció, representada por la Procuradora Sra. Prieto Martínez, evacuando la correspondiente contestación y formulando reconvención, a la que se opuso la contraparte, habiéndose celebrado el preceptivo juicio en fechas 22 de Abril y 16 de Mayo de 2003.

Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para Sentencia.

- II -

El Juez de la Instancia, en fecha 4 de Junio de 2003, dictó Sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Olmedilla Martínez, en nombre y representación de Dª Amanda y D. Jesús María , contra Dª Inmaculada , absolviéndola de cuantos pedimentos se interesaban en la misma, y declarando en consecuencia el reconocimiento de cuantos derechos pudieran corresponderla en como cónyuge viuda en la sucesión de su esposo fallecido D. Lázaro ; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvenida. Que estimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Prieto Martínez, en nombre y representación de Dª Inmaculada , contra Dª Amanda y D. Jesús María , declarando nulo y sin ningún valor el siguiente documento público: El Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos de D. Lázaro , de fecha 26 de febrero de 2.002, autorizada por el Ilustre Notario D. José Vicente Malo Concepción, número de protocolo 283, otorgada en Castellón, por D. Jesús María , por entender que la misma fue dictada por Notario incompetente territorialmente al amparo de lo establecido en el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, si bien declarando, coincidiendo íntegramente con el contenido de dicha Acta de Notoriedad, que: los únicos y universales herederos del causante D. Lázaro , por iguales partes, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 912 y siguientes del Código Civil, son sus dos únicos hijos D. Jesús María y Dª Amanda , sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria que corresponde percibir a la viuda Dª Inmaculada . Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

- III -

Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación para ante la Sala por el Procurador SR. Olmedilla Martínez, en nombre y representación de los actores, que se tuvo por interpuesto, por medio de proveído de fecha 19 de Noviembre de 2003, oponiéndose al recurso la Procuradora Sra. Prieto Martínez, en representación de la demandada. Con las alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial, procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el número 37/2003 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que dispone el artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

- IV -

La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, con las precisiones que se dirán.

- I -

Tuvieron comienzo las actuaciones como consecuencia de la presentación de la demanda formulada a nombre de Doña Amanda y Don Jesús María , hijos del difunto Don Lázaro y de su primera esposa, contra Doña Inmaculada , segunda esposa del aludido Sr. Lázaro . Solicitaron las actores en su demanda la declaración de que la demandada carece de derechos legitimarios en la herencia intestada de Don Lázaro , de quien se hallaba separada del hecho de mutuo acuerdo, siendo los únicos legitimarios como herederos abintestato del causante los actores, con exclusión de la viuda, y que asimismo se decretara la nulidad parcial del acta de notoriedad de abintestato otorgada el 26 de Febrero de 2002 por el Notario de Castellón Don José-Vicente Malo Concepción, declarando que el matrimonio que formó el causante con la demandada se encontraba separado de hecho por mutuo acuerdo desde el 16 de Enero de 2000 y que la viuda, Doña Inmaculada , carece de derechos legitimarios en la herencia por hallarse separada de hecho por mutuo acuerdo con su finado esposo. La demandada se opuso a las aludidas pretensiones en el sentido de disconformidad con las mismas y formuló reconvención con solicitud de que fuera declarada la nulidad del acta de notoriedad mencionada por incompetencia legal del Notario que la autorizó dado que la última residencia del causante no era Castellón, sino Requena (Valencia) o, en su caso y de forma accidental, Landete (Cuenca) desde el día 2 de Julio de 2001. Los actores se opusieron a la reconvención, pidiendo su desestimación, pues si el último domicilio del finado no se encontraba en Castellón tampoco se hallaba en Requena ni en Landete.

El Juez de Primera Instancia concreta en su sentencia los hechos que las partes invocan en defensa de sus respectivas pretensiones, analiza la problemática derivada de la interpretación que merece el artículo 945 del Código Civil, en relación con el 834 y el 835 del mismo texto legal, y obtiene de la prueba practicada en el proceso que no ha resultado suficientemente acreditado que entre Don Lázaro y Doña Inmaculada existiese una auténtica separación de hecho con la contundencia que exige el mencionado artículo 945, por lo que establece que debe mantenerse el pleno reconocimiento de los derechos legitimarios de Doña Inmaculada contenidos en el acta de notoriedad, no procediendo la nulidad de ninguno de los puntos de la mencionada acta y desestima las pretensiones de la demanda. Pese a esto, es analizada después en la sentencia la petición reconvencional de la demandada manifestando que, aun cuando es cierta la falta de competencia del Notario que otorgó el acta de notoriedad de abintestato, al no ser Castellón el último domicilio del causante, y la nulidad del acta, que es declarada en la sentencia, los efectos jurídicos no son distintos de los contemplados en ella, esto es, que los actores son los herederos universales abintestato del fallecido, ello sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria correspondiente a la viuda demandada, por lo que la demanda reconvencional es objeto de estimación,

Plantean los actores recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando su revocación con la el estimación de la demanda y que esta Audiencia Provincial declare que la demandada Doña Inmaculada carece de derechos legitimarios sobre la herencia intestada de Don Lázaro , de quien se hallaba separada de hecho de mutuo acuerdo siendo sus únicos herederos legitimarios sus únicos hijos Don Jesús María y Doña Amanda y, asimismo, declare la nulidad parcial del acta de notoriedad abintestato en cuanto que debe declararse en el punto segundo de dicha acta que el matrimonio que formó el causante con la demandada se encontraba separado de hecho por mutuo acuerdo desde el 16 de Enero del año 2.001 y, asimismo, en el punto tercero, que la viuda Doña Inmaculada , carece de derechos legitimarios en dicha herencia por la circunstancia de encontrarse separada de hecho por mutuo acuerdo de su finado esposo y, desestimando la demanda de reconvención adversa, declare no haber lugar a lo solicitado en ella, con imposición de las costas de ambas demandas, la originaria y la de reconvención, a cargo de Doña Inmaculada . Esta se ha opuesto al recurso pidiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia con imposición de las costas a los recurrentes.

- II -

Dos motivos se contienen en el recurso a los fines en él pretendidos, indicativo el primero de la existencia de error de valoración de la prueba por parte del Juez de Primera Instancia y referente el segundo a infracción normativa, por inaplicación del artículo 945 del Código Civil, y de Jurisprudencia, si bien esto último se dice de sentencias de Audiencias Provinciales. El primero de las motivos del recurso es relacionado con tres materias, concretadas a la incongruencia de la sentencia, a la infracción ella del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del carácter subsidiario de la prueba de presunciones respecto de los demás hechos de prueba y a la valoración errónea del material probatorio de autos relacionado con los extremos en que el Juzgador apoya su conclusión de falta de fehaciencia o de constancia de la situación de separación matrimonial de hecho.

La incongruencia que la parte recurrente dice existente en la sentencia de instancia es fundamentada por esa parte en que la sentencia considera probada la vida separada del finado Sr. Lázaro y de la demandada la totalidad del último año de vida de aquél y también el inicio de los trámites de separación de ambos plasmados en un convenio regulador de la misma, lo que debe llevar a la aplicación del artículo 945 del Código Civil, y, sin embargo, el Juez de Primera Instancia obra con error cuando atiende a la personalidad del fallecido diciendo que tiene carácter determinante en la resolución de la pretensión examinada. Señalan los recurrentes que la personalidad o el carácter del Sr. Lázaro no fueron objeto de controversia entre las partes, ni de la prueba del proceso, que venían referidas a la concurrencia de la situación de hecho entre los cónyuges, por lo que la sentencia ha incurrido en vicio de incongruencia.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, a lo cual debe adicionarse que, como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Diciembre de 2002, la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos: uno, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro, la resolución del Juzgador; el segundo término lo constituye la parte dispositiva de la resolución judicial, de modo que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el fallo junto a los fundamentos predeterminantes, la factibilidad de incongruencia de una sentencia que da por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión o si se rebasa el principio "iura novit curia" cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas y se produce indefensión. Con la Sentencia 169/2002, de 30 de Septiembre, del Tribunal Constitucional se recuerda que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Del precepto y de la doctrina jurisprudencial deriva necesariamente el rechazo del alegato de incongruencia esgrimido por los apelantes, puesto que en la parte dispositiva de la sentencia recurrida tienen solución, a salvo que ésta sea o no acertada, todas las cuestiones planteadas por los litigantes y, en concreto, las pretensiones por ellos formuladas, de modo tal que no puede invocarse la incongruencia con base en los argumentos considerados por el Juzgador a quo, que no se concretan a la personalidad del causante, como en el recurso es manifestado, sino que se tienen en cuenta los hechos que el Juzgador considera acreditados mediante la prueba practicada, sustancialmente que la convivencia de los cónyuges durante el año en que el Sr. Lázaro residió en Landete fue muy escasa, limitándose, aparentemente, a un visita de la demandada en el día del cumpleaños del causante. No existía inconveniente para que el Juzgador de la instancia interpretara el hecho referido atendiendo a las circunstancias que le rodearon y, singularmente, a la personalidad de Don Lázaro , a la que el Juez otorga un carácter determinante para la resolución de la pretensión actora, pues la conclusión alcanzada en la sentencia podrá ser certera o no en atención al conjunto probatorio de autos, pero la personalidad del causante no puede ser orillada a los efectos de valorar las consecuencias de esa falta de convivencia en el mencionado tiempo.

Es por todo ello que, a salvo de que la prueba haya sido valorada con acierto o erróneamente, no existe la incongruencia invocada por los apelantes y esta alegación del recurso debe ser desestimada.

- III -

Relacionado con lo anterior es cuanto la parte apelante señala para afirmar la vulneración en la sentencia de instancia del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, diciendo que la acción emprendida por ella, como fundada en el artículo 945 del Código Civil, postulaba la ausencia de derechos legitimarios a favor de la demandada debido a la separación de hecho de los cónyuges, lo cual fue negado por la demandada al afirmar que existió la convivencia matrimonial también durante el último año de vida del Sr. Lázaro en Requena, pese al otorgamiento del convenio de separación. Por ello, añade el recurso, el Juez debió valorar uno u otro hecho en función de la prueba practicada, al ser los debatidos en el proceso, desprendiéndose de la valoración de la prueba que hace el Juzgador la separación de hecho y la no reconciliación de los cónyuges durante tiempo superior a un año cuando tuvo lugar el fallecimiento. En consecuencia, dice el recurso que existiendo prueba directa del hecho queda excluida la judicial de presunciones, de modo que si la falta de convivencia durante ese tiempo sólo estuvo alterada por una visita de la demandada al Sr. Lázaro en el día en que éste cumplió años, ningún reparo puede ponerse al hecho acreditado de la falta de convivencia y se debe obedecer la situación de separación de hecho unida al inicio de los trámites preparatorios de la judicial.

El artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que a falta de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Contrariamente a lo que los recurrentes dicen no se hace uso por el Juzgador a quo de presunción alguno, esto es, no llega al convencimiento de ningún hecho que no entronque directamente con los resultados de la prueba practicada en las actuaciones, sino que valora las consecuencias del hecho de esa falta de convivencia de los cónyuges que la sentencia señala para alcanzar el convencimiento de que la misma no es hábil a los efectos del artículo 945 del Código Civil.

En consecuencia, esta alegación del recurso debe sufrir el mismo rechazo que la anterior.

- IV -

Las anteriores razones del motivo de que se trata confluyen en su consideración final alusiva al error padecido por el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba respecto de la conclusión de la falta de fehaciencia o de constancia de la situación de la separación de hecho del Sr. Lázaro y de la demandada Doña Inmaculada . Niegan los apelantes que existiera ese contacto telefónico casi diario entre los mismos y que el Sr. Lázaro visitara Requena, donde seguía residiendo la demandada, pues lo primero sólo lo manifiesta ésta sin ninguna prueba que lo apoye y los testigos declararon que el Sr. Lázaro no se movió de Landete, salvo dos veces en que fue con Don Jose Antonio a Utiel, una para sacar dinero del Banco y otra para firmar unos papeles en la Notaría. Respecto del carácter independiente del Sr. Lázaro deducido por el Juez de su vida, obra artística, profesión militar y residencia en distintos lugares no se niega esto por los apelantes aunque añadiendo que se trataba de una persona de 76 años necesitada de cuidados, que no se valía sólo, por lo que no tiene explicación que la demandada no apareciese en Landete en más de un año en que allí residió el Sr. Lázaro , evidenciando todo ello la separación total de sus vidas. En cuanto a la revocación del poder otorgado para la separación matrimonial, que al Juez le provoca serias dudas sobre el ánimo rotundo del Sr. Lázaro de separarse de su esposa, apuntan los apelantes que sólo fue revocado por él el 19 de Abril de 2001 y debe ser cohonestado con la actividad del mismo relativa al empadronamiento en Landete y a su inclusión en el censo fiscal de la misma localidad, lo que acredita su persistente decisión de separarse de su esposa, que seguía domiciliada en Requena, ya que el Sr. Lázaro indicó en la escritura aludida su domicilio en Landete, obtuvo las etiquetas fiscales de la Delegación de Hacienda de Cuenca y después de revocar el poder remitió un fax autorizando la presentación de la demanda de separación en Castellón, conservando el Sr. Lázaro su ejemplar del convenio regulador de la separación. Se ha acreditado, según concluyen los apelantes, que la estancia en Landete del Sr. Lázaro no se debía a la realización de obras para acondicionamiento de un museo con sus obras pictóricas, según manifestaron los testigos, por lo que, al entender de las apelantes, el Juez de la instancia ha sufrido error al apreciar los resultados de la prueba practicada, la cual revela conclusiones distintas a las consignadas en la sentencia.

La parte apelada niega el error de valoración de la prueba denunciado de contrario entendiendo que la parte apelante obra con temeridad y mala fe al tergiversar hechos y afirmar con falsedad la vida separada del Sr. Lázaro respecto de su esposa en la totalidad del último año de su vida, puesto que la sentencia recapitula las posiciones de ambas partes en el fundamento jurídico tercero. Añade la apelada que el papel privado sobre un supuesto pacto de separación, hecho en los primeros días de Enero de 2001, no prueba fehacientemente, ni de ninguna otra manera, que se llevara a cabo la separación matrimonial de hecho, ni que se interrumpiera la convivencia, como previene el artículo 87 del Código Civil. Abunda la apelada en las consideraciones del Juzgador de instancia para afirmar la inexistencia de error en la valoración de la prueba que realiza, sin incongruencia ni infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atendiendo a los resultados de la prueba, de los que son consignados los estimados convenientes por la apelada y relativos a la personalidad del Sr. Lázaro y a sus relaciones con la misma.

El Juez de primera Instancia analiza en su sentencia la prueba practicada en el proceso, señalando como hecho cierto y acreditado el asesoramiento técnico del Sr. Lázaro y de su esposa apelada que condujo a la redacción en documento privado de un convenio regulador de su separación de mutuo acuerdo fechado el día 16 de Enero de 2000, aunque ha de entenderse que fue en el año 2001. También considera demostrado el hecho del otorgamiento de poderes ante Notario en fecha 22 de Enero de 2001 para la tramitación de proceso de separación matrimonial por mutuo acuerdo. Analiza el Juzgador de la instancia los resultados de las declaraciones emitidas a instancia de ambas partes, tendentes las propuestas por los actores a probar una separación auténtica y afectiva entre los cónyuges y dirigidas las aportadas por la demandada a significar que el matrimonio atravesó una situación de crisis, pero fue superada y no tuvo lugar una auténtica separación del matrimonio. Destaca el Juzgador de la instancia la mayor contundencia de los testigos propuestos por la parte actora, cuyas manifestaciones detalla, para alcanzar el convencimiento de que el Sr. Lázaro vivó separado de su esposa prácticamente la totalidad del último año de su vida y que llegaron ambos a demandar ayuda legal para iniciar los trámites de su separación judicial, pero añade que ésta no se llevó a cabo y el propio Sr. Lázaro revocó el poder de representación procesal que había otorgado para ello, lo cual mueve al Juzgador a quo a afirmar la existencia de serias dudas sobre el ánimo rotundo del mantenimiento de la intención del Sr. Lázaro de separarse de su esposa. A pesar de la separación física y personal de los cónyuges estima el Juez de la instancia que eso sólo sirve para acreditar la naturaleza independiente del Sr. Lázaro que hubiera podido motivar la separación y no responder obligatoriamente a una total ausencia del afecto marital hacia su esposa, con la conclusión referida de que no ha quedado suficientemente acreditada la existencia de una auténtica separación de hecho con la contundencia que exige el artículo 945 del Código Civil y debe mantenerse el reconocimiento de los derechos legitimarios de la demandada consignados en el acto de notoriedad mencionada.

En el recurso se hace transcripción de manifestaciones de los testigos aportados por los actores tendentes a resaltar la situación de separación matrimonial de hecho en que vivía el Sr. Lázaro y negar su reconciliación con la demandada, a lo que se añaden circunstancias que, al entender de los apelantes, tiene el Juez de Primera Instancia como probadas cuales son la comunicación ó visitas entre los cónyuges con un contacto telefónico, casi diario, aparte de algunas visitas que el Sr. Lázaro realizó a Requena, lo cual el Juez no declara probado al limitarse a referir lo que al respecto dijo la demandada. No niegan los apelantes el carácter independiente de su padre, como también es reconocido en la sentencia de instancia; obtienen conclusiones diferentes a las señaladas en la sentencia en cuanto a la revocación del poder de representación procesal por el causante y niegan que la estancia en Landete del Sr. Lázaro se debiera a un proyecto de obras del mismo a fin de lograr el acondicionamiento de un museo para terminar concretando la existencia de una auténtica separación de hecho entre los cónyuges. Esto mismo es lo que afirma el Juez de la instancia en su sentencia como resultado de la prueba practicada en las actuaciones, por lo que debe negarse la existencia del error de valoración de la prueba que se predica en el recurso, ocurriendo que de unos mismos hechos probados obtienen los apelantes conclusiones diferentes a las alcanzadas en la sentencia que recurren. Mientras aquéllos afirman que la separación de hecho de los cónyuges en el tiempo indicado conlleva la aplicación del artículo 945 del Código Civil, el Juzgador de la instancia establece que la separación física y personal existente entre los cónyuges durante el último año de la vida del finado no sirve para la aplicación del precepto acabado de mencionar, razón por la cual no puede aceptarse el error de la valoración de la prueba que se hace en la sentencia, ya que la prueba tiene por objeto la acreditación de los hechos de los cuales se desprenda la aplicación del efecto jurídico correspondiente, según resulta del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo ello con la consecuencia de que el efecto jurídico de esos hechos probados establecido por el Juez de la instancia podrá ser certero o inadecuado, pero los hechos se revelan acordes a la prueba practicada y, por lo tanto, el motivo del recurso debe decaer al igual que los precedentes.

- V -

El entendimiento que los apelantes tienen de la separación por mutuo acuerdo de los cónyuges les conduce a la afirmación de que la dispar consideración que el Juzgador a quo tiene de tal hecho infringe la normativa legal aplicable y la Jurisprudencia que la interpreta, si bien esta doctrina se refiere a sentencias de Audiencias Provinciales sin referencia a ninguna emanada del Tribunal Supremo. Estas vulneraciones de normativa legal y doctrina jurisprudencial es negada por la demandada apelada abundando en los razonamientos de la sentencia de instancia y señalando que en ésta se le da la razón al dejar sentado que queda a favor del cónyuge viudo separado de hecho la cuota vidual usufructuaria, pues el artículo 834 del Código Civil sólo le excluye de la legítima cuando esté separado judicialmente por culpa que no sea del causante.

Conocido es el debate doctrinal suscitado al relacionar el artículo 945 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de 13 de Mayo de 1981 e incluido en la sección de la sucesión intestada del cónyuge y de los colaterales, con los artículos 834 y 835 del mismo Código, según redacción consecuente con la Ley de 24 de Abril de 1958, que regulan los derechos legitimarios del cónyuge viudo. Conforme al artículo 944 el Código Civil en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente y de acuerdo con el artículo 945 no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. Según consignan los referidos artículos 834 y 835, en concurrencia con hijos o descendientes el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, esperándose al resultado del pleito cuando los cónyuges estuvieren separados en virtud de demanda.

Es común el entendimiento de que el artículo 945 no otorga eficacia a toda separación de hecho quedando excluida la unilateral, aunque sea consentida, y debiendo constar fehacientemente el acuerdo mutuo de separación, entendido esto último por algunos autores como que el precepto exige la constancia en escritura pública mientras que otros, con entera razón, mantienen que lo exigible al respecto es la acreditación efectiva del mutuo acuerdo por medios que aun distintos de la escritura, demuestren de modo inequívoco su existencia, ya que lo exigido por el precepto es la exclusión de la voluntad presunta de la vida separada de los cónyuges o su unilateralidad, con la consecuencia de que tal separación de hecho de mutuo acuerdo se revele como algo inequívocamente querido y llevado a cabo por los cónyuges.

El distinto concepto de la separación que tenía el legislador cuando procedió a la redacción de los aludidos artículos conduce al entendimiento de que el artículo 834 contempla la separación judicial, preguntándose los comentaristas por lo que ocurre en los casos de separación sin causa culpable y de separación de hecho. Algunos de ellos se inclinan por una interpretación correctora operada por el artículo 945, de forma que en la sucesión intestada el cónyuge que al morir su conforte se halle separado de hecho por mutuo acuerdo pierde todo derecho en la herencia, incluida la legítima, pues en otro caso el artículo 945 la habría dejado a salvo. Sin embargo, la doctrina dominante sostiene que el cónyuge sólo puede ser privado de su legítima en los casos de separación judicial del artículo 834, ya que subsiste la posibilidad de desheredación al amparo del artículo 855 y la regulación de la sucesión intestada viene referida a la voluntad presunta del causante, mientras que la de los legítimas se impone aun contra una voluntad expresa, siendo por ello que no guardan identidad de razón. Como esta interpretación dominante puede dar lugar a situaciones injustas en el caso de largas separaciones de hecho consentidas es común la opinión de que cabe su corrección a través de la doctrina del abuso del derecho, todo esto manifestado en la sentencia recurrida con cita de diversas sentencias de Audiencias Provinciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1980 expresó que cuando el artículo 834 del Código Civil se refiere a que el cónyuge "no se hallare separado" evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa, producida entre los cónyuges, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contempla la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial si pende la demanda formulada con tal finalidad. De ello proviene la afirmación de que la separación de hecho no priva de la legitima al cónyuge supérstite a no ser que esté motivada por causa de indignidad social.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notaria de 25 de Junio de 1997, que la sentencia recurrida examina, ha venido a dar claridad a la interpretación que merecen los artículos 834 y 835 del Código en relación con el 945 del mismo texto legal, expresando que la redacción del artículo 834 del Código civil vincula la negación de derechos legitimarios al estado legal de separación (salvo la hipótesis excepcional de conservación de los mismos en favor del inocente en caso de culpa del otro), y ello armoniza con el nuevo esquema legal de la separación, de modo que la necesaria interpretación de las normas en relación con el contexto de las nuevas disposiciones y con la realidad social de los tiempos actuales y la consideración del ordenamiento jurídico como un todo completo y coherente determinan la prevalencia de esta solución. Añade que como el artículo 835 del Código presupone la sentencia, aunque haya fallecido uno de los cónyuges, estando hoy admitida la separación amistosa (artículo 81.1.1º del Código), ante la falta de pronunciamiento legal específico, el mantenimiento inalterado del artículo 835, en conexión con la lectura actualizada del 834, obliga a concluir que la pérdida de los derechos legitimarios por el cónyuge supérstite ha de ser consecuencia de una sentencia.

Obligada consecuencia de cuanto se ha expuesto es que, con respecto al supuesto motivador de las actuaciones, la separación de hecho mantenida por los cónyuges, plasmada en propuesta privada de convenio regulador de la separación judicial y acreditada mediante convincente prueba testifical, no es hábil para privar a la demandada Doña Inmaculada de la cuota vidual usufructuaria establecida en el artículo 834 del Código Civil en la herencia de su difunto esposo Don Lázaro , ya que para ello sería preciso que existiera una sentencia firme de separación, lo cual conduce a que, sin necesidad de atender a la personalidad del causante, deba mantenerse lo decretado el Juzgador de instancia en cuanto al pleno reconocimiento de los derechos hereditarios que tiene reflejo en el acta de notoriedad de abintestato otorgada el día 26 de Febrero de 2002, es decir, la cuota vidual usufructuaria correspondiente.

- VI -

Sin reparar en que la sentencia dictada en la primera instancia decreta la nulidad del acta de notoriedad acabada de referir piden los recurrentes que la Sala declare la nulidad de los puntos segundo y tercero de la misma, solicitud que no deja de integrar un contrasentido, si bien habrá de entenderse que con ello es interesada la declaración de que el matrimonio se encontraba separado de hecho por mutuo acuerdo y, por lo tanto, la carencia de derechos legitimarios de la demandada en la herencia del causante. La declaración de nulidad del acta de notoriedad se encuentra certeramente acordada por el Juzgador de la instancia, porque el artículo 209 bis del Reglamento Notarial de 2 de Junio de 1944 establece que en la tramitación de las actas de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (vigente por lo dispuesto en la Disposición Derogatoria única de la Ley Vigente) será Notario hábil para autorizarlas cualquiera que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio. Se encuentra sobradamente probado en las actuaciones que el Sr. Lázaro no tenía su domicilio en Castellón, residencia del Notario otorgante del acta de notoriedad, sino en Landete, localidad en la que se encontraba empadronado al tiempo de fallecer el causante, por lo que es claro que el acta es nula, como así resulta acordado en la sentencia de instancia, si bien esto no impide que puedan los tribunales reconocer los mismos efectos consignados en el acta de notoriedad, precisamente levantada a instancia de los ahora recurrentes, pues son los que corresponden en conformidad con cuanto ha quedado mencionado en la presente sentencia, en relación con la de instancia, por lo que procede la total desestimación del recurso de apelación con la confirmación de la resolución contra la cual ha sido formulado y la imposición a los apelantes de las costas procesales de la segunda instancia como derivación de lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Amanda Y DON Jesús María , contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez de Primera Instancia del Juzgado nº 2 de Cuenca, con fecha 4 de Junio de 2003, en el Juicio Ordinario, seguido con el nº 261/2003, sobre carencia de cuota vidual usufructuaria y nulidad de acta de notoriedad de abintestato a instancia de los apelantes referidos contra DOÑA Inmaculada , debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, con imposición a los apelantes de las costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los ar tículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.