Sentencia Civil Nº 55/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 31/2005 de 08 de Febrero de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 31 (M-5) 05

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1026/03

JUZGADO Instancia nº 7 Alicante

SENTENCIA Nº 55/05

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a ocho de febrero del año dos mil cinco

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante con el número 1026/03, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Vilmorín Ibérica, S.A., representada por el Procurador Dª Virginia Saura Estruch y dirigida por el Letrado D. Pedro Rodríguez Rodero; y como parte apelada la parte actora, la también mercantil Agrocuellar S.L., representada por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por el Letrado D. Santiago Díez Martínez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1026/03, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. De la Zeus Lledó en nombre y representación de Agrocuellar S.L. , debo declarar y declaro que Vilmorín Ibérica S.A. ha incurrido en actos de competencia desleal según se argumenta en esta resolución y, en su virtud , debo condenar y condeno a dicha entidad a que indemnice a la actora en la cantidad de doscientos ochenta y siete mil setecientos noventa y seis euros con sesenta y cinco céntimos más los intereses legales que correspondan desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando una apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 31/M-5/05, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2005, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Agrocuellar S.L., se formuló demanda en reclamación de 1.886.870.17 ? en concepto de daños y perjuicios bien como consecuencia de la deslealtad comercial de su distribuidora, la demandada Vilmorín Ibérica S.A. o , subsidiariamente, por infracción contractual del pacto de no concurrencia, basándose la demanda en la existencia de un contrato de distribución con pacto de exclusiva entre ambas mercantiles, relación obligacional en la que el concedente lo sería el demandado en tanto proveedor y productor principal y el concesionario o distribuidor la sociedad Agrocuellar; el juzgado de Primera Instancia que ha conocido del asunto, ha dictado Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda que fundamenta principalmente en la consideración de tener por probada la exclusividad de la distribución pactada en 1994 , con ocasión del inicio de la actividad de distribución de las semillas de Vilmorín, para las provincias de Segovia y Valladolid, y en la apreciación de una conducta, que califica de estrategia , de la demandada Vilmorín Ibérica S.A., para poner fin a la relación contractual, consistente en la modificación sustancial de las condiciones económicas de esa relación, haciéndola mucho más gravosa, e introduciendo un nuevo distribuidor, conducta que el Juez a quo incardina en el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal, lo que constituye el sustento jurídico para la fijación de los perjuicios que esta conducta produce en la actora, a la que le rechaza su solicitud cuantitativa y que fija atendidos los criterios establecidos en la ley de contrato de agencia basados en un plazo de preaviso e incremento sensible de las operaciones con el importe máximo de la media anual de los últimos cinco años.

SEGUNDO.- La entidad recurrente , Vilmorín Ibérica S.A., critica a la Sentencia recurrida el haber interpretado de manera errónea el contrato litigioso, de carácter verbal, al atender a extremos probatorios, básicamente prueba testifical y documental de la relación entre ambas mercantiles , de los que entiende el recurrente, no cabría inferir la condición contractual de distribución, ni tanto menos de exclusividad que se pretende, ni la concurrencia de determinadas situaciones, como que la actora llevara a cabo actividades de comercialización así como la atribución de una zona geográfica determinada, exclusiva y excluyente, más concretamente , en Valladolid y Segovia, identificadas genéricamente en los listados de precios de Vilmorín bajo la denominación de Castilla.

Pues bien, para la Resolución de los motivos de impugnación que , agrupados bajo los numerales primero a tercero, hacen referencia a los extremos que de modo genérico hemos querido aquí resumir , debemos de partir tanto los principios de prueba que son útiles para la determinación de los hechos, en este caso, relativos a una determinada relación contractual y, en segundo lugar, vinculados a los mismos, y en realidad con una principal relevancia, a los criterios de interpretación de los contratos porque en realidad, no existe disputa entre las partes sobre la existencia de relaciones contractuales desde 1994 hasta el año 2002 , consistentes en la entrega y puesta a disposición de Agro Cuellar S.L., en condiciones predeterminadas, concretas mercaderías para que por esta mercantil se procediera a su comercialización a fin de cumplir el compromiso de su adquisición , hecho obligacional concedido y asumido por las partes de esta relación no discutible dada la condición de distribuidor que la propia Vilmorín S.A., ha venido atribuyendo desde 1994 a Agrocuellar S.L. en sus listados de precios desde 1994 (doc. nº 3) y a lo largo de los sucesivos años. Lo que se discute en realidad es si esa relación contractual ha estado adicionada (y condicionada) por una cláusula de exclusividad pasiva , es decir, afectante al concedente, de modo tal que éste se hubiera comprometido a no vender o suministrar los productos de la concesión - semillas- a otros comerciantes con establecimiento abierto en la zona asignada al concesionario hoy demandante.

Es cierto que la relación contractual que referimos no tiene como soporte un contrato escrito (por lo demás innecesario, como señalan las STS 15 de octubre de 1992 y 24 de febrero de 1995) y que, por tanto, no podemos acudir a los criterios exegéticos que parten de la literalidad de los términos del contrato (art 1281 CC) sino que, inevitablemente, hemos de atender para concluir cuál fue la intención de los contratantes al establecer su convenio mercantil , esto es, la amplitud y condiciones, pactos y cláusulas que configuraban su entramado obligacional, a los actos anteriores , coetáneos y posteriores al contrato (art 1282 CC). Sobre la base de las citadas directrices, entiende el Tribunal que han de tomarse en cuenta las consideraciones que seguidamente se señalan. Con anterioridad a establecer la relación comercial con la actora, Agrocuellar S.L., (véase doc nº 1 demanda, listado de precios de 1993), la recurrente ni tenía distribuidor en Castilla ni tan siquiera mencionaba el territorio dentro de los territorios de distribución de su mercadería, apareciendo sin embargo incorporada, en expresa calidad de distribuidora , la actora, y la zona que refiere , ya en el listado de precios de 1994 (doc nº 3 demanda), es decir, inmediatamente después de concertar con ella la relación contractual que hoy se discute. Esa relación mercantil se ha desarrollado ab initio, a partir de las condiciones que en materia de precios, márgenes, descuentos y rappels para cada temporada, se ha venido fijando por la mercantil suministradora (concedente) Vilmorín Ibérica S.A. (doc nº 11, 12 , 13 demanda), que además, ha impuesto determinados objetivos, de índole mercantil y vinculados a la expansión de sus productos en el territorio de que se trata, a cumplir (doc nº 12, 13 y 59 demanda) por la distribuidora Agrocuellar S.L., condiciones que no se prueba tuvieran, porque lo fueran en calidad de distribuidores, ninguno de los clientes a los que vendía (o ha vendido después) directamente Vilmorín (Ferpasat , Sociedad Cooperativa Horcasol, Hortícolas Esma S.L.), que desde luego, en las declaraciones que prestan en el proceso , nunca se presentan como tales, sino sólo como compradores. Prueba evidente del significado comercial que para las partes y, en particular para Vilmorín Ibérica S.A. tenía esta relación, se abunda durante el proceso cuando se constata que la concedente asume los gastos de promoción de sus productos efectuada por la concesionaria (doc nº 18 y ss de la demanda), que se hiciera expresa declaración sobre el éxito del lanzamiento de determinados productos en la zona y, finalmente, que incluso se pagaran comisiones a la concesionaria (lo que sólo cabe entender como respuesta al pacto de exclusividad) por ventas directas hechas por Vilmorín en el ámbito territorial de la concesión (doc nº 17, ventas a D. Carlos Miguel ) , hecho cuya excepcionalidad no desmerece en absoluto la razón o causa subyacente al mismo.

De las consideraciones expuestas se deduce que una correcta interpretación del contrato litigioso nos lleva a la conclusión de que la intención de las partes contratantes fue la de que la concesión a favor de la actora, Agrocuellar S.L., para la venta de semillas producidas por Vilmorín Ibérica S.A., lo fue con el carácter de concesión en exclusiva pasiva, es decir, y como antes señalábamos, obligando al concedente, suministrador o vendedor, a no vender ni suministrar los productos de la concesión a otros comerciantes con establecimiento abierto en la zona territorial de la concesión , Segovia y Valladolid, obligación que no se desnaturaliza por el hecho de que en efecto, Vilmorín Ibérica S.A., efectuara suministros directos a algunos clientes que, en ningún caso, eran revendedores o distribuidores en la zona de exclusiva. Pero es más, de lo constatado resultan acreditados los elementos más propios de este tipo de contratos , en particular por lo que hace al precio que debía ser satisfecho al concedente, que se fija partiendo de una lista de precios inicial y que puede (como de hecho hace) modificar a lo largo de la vigencia del contrato, con el establecimiento al distribuidor de determinadas cargas, la consecución de objetivos , propios de una relación estable y condicionada por la exclusividad en el sector respecto de las mercaderías de su suministrador y la promoción del producto económicamente satisfecha por Vilmorín (doc nº 18 y sss demanda) aunque en el caso, no se pactó exclusividad activa , es decir, prohibición de que Agrocuellar S.L. , comercializara otros productos, si bien no consta que lo hiciera en relación a la misma naturaleza de las mercaderías del concedente (principio de especialidad) y sí solo de productos complementarios al cultivo de la semilla vendida (fitosanitarios), hechos todos estos que nos llevan a estimar que las afirmaciones de los testigos sobre el pacto de exclusiva son veraces porque responden, más allá de a otras consideraciones sobre los testigos que lo declaran (Sres Pedro y Federico ) , a la dinámica comercial, al iter contractual propio de este tipo de relaciones. Dicho de otro modo, hay una clara correspondencia entre la relación que se documenta y las condiciones, pactos y cláusulas que aquellos dicen verbalmente contraídas.

Téngase en cuenta además que la propia evolución de ventas en el territorio, que nosotros afirmamos fue atribuido en exclusiva a la entidad actora, es demostrativa de que con el pacto de referencia el actor pretendió (y consiguió) obtener el objetivo propio de este tipo de pactos, perfectamente definido en los considerandos de reglamento (CEE) 83/1983 , de 22 de junio, sobre aplicación del apartado 3 de artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva, y concretamente , una mejora de la distribución mediante la concentración por el empresario de sus actividades relativas a la venta de su producción, que no está obligado a mantener múltiples relaciones de negocios con gran número de revendedores y que el hecho de mantener relaciones únicamente con un revendedor permite solucionar con más facilidad las dificultades que se derivan, en los intercambios internacionales, de diferencias de orden lingüístico , jurídico u otras; (considerando 5). De ahí que la jurisprudencia haya venido insistiendo en que la nota que caracteriza más singularmente el contrato de distribución es el pacto de exclusiva (STS 21 de septiembre de 1970 , que cita a la de 18 de marzo de 1966).

TERCERO.- Definida la naturaleza del contrato que ha venido vinculando a las partes del proceso entre los años 1994 y 2002, cabe señalar que del principio de buena fe contractual, se impone la concurrencia del preaviso para la denuncia correcta de la relación (STS 16 de octubre de 1995), en especial en los pactos sin limitación temporal como es el caso. Ello quiere decir que, más allá de otras infracciones, la fractura de este principio genérico supone incumplimiento contractual lo que, traído al ámbito de una relación concurrencial como la que nos ocupa y denuncia, supone referenciar actos de naturaleza de competencia desleal, sólo fuera a través de la cláusula genérica del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal. Pero lo cierto es que la dolosa conducta de la demandada no sólo ha sido genérica , sino concreta en la infracción de una específica norma prohibitiva de las contenidas en la Ley referida. Descendemos así al examen de la cuarta de las alegaciones del recurrente.

Afirma el apelante que su representada, Vilmorín Ibérica S.A., no ha cometido acto desleal alguno y sin embargo este Tribunal aprecia con el Juez de Instancia una evidente quiebra del principio de buena fe que predomina siempre en estas relaciones comerciales, en particular en las que se configuran sin un plazo determinado o por tiempo indefinido y sin prever el preaviso, relaciones que no por ello dejan de ser revocables por la sola voluntad de uno de los contratantes, como reconocen las STS de 11 de febrero de 1984, 17 de diciembre de 1973 y de 25 de enero de 1996 (la STS de 15 de octubre de 1992 afirma que al contrato no se le puede asignar nunca un carácter de perpetuidad cuando se concierta sin fijación de plazo), sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que correspondan cuando la voluntad de la parte está viciada de abuso o dolo , es decir , cuando se da por terminado el contrato sin motivo alguno (STS 15 de octubre de 1992).

Sin embargo, en el caso hay sutileza en la conducta contractual de Vilmorín Ibérica para poner fin a la señalada relación contractual. Afirma de hecho que ha sido la actora quien parece haber resuelto unilateralmente el contrato ya que en ningún momento se ha formulado Resolución por su parte. Sin embargo una modificación esencial en las condiciones económicas para la campaña 2002/2003 (doc nº 59 demanda) consistentes en la inicial pérdida de los márgenes comerciales, suministrando la mercancía a Agrocuellar a precio de venta al público cuando desde 1994 se venía haciendo con precio venta al distribuidor , es decir, adelantando el margen a obtener de su posterior reventa, modificación que además de unilateral es sorpresiva en tanto se produce justo después de formular, para esa misma campaña, condiciones similares a las anteriores (doc. 56 a 58 demanda) , son variaciones de condiciones reales del contrato que suponen de facto una novación impropia en la relación contractual y una limitación de las posibilidades económicas de continuar la relación, lo que se apuntala mediante actos que son de directa infracción del pacto de exclusiva que los vinculaba en el ámbito del contrato de distribución. Se multiplican los contactos y ventas directas entre Vilmorín y clientes en la zona de exclusividad (Horcaol, Esma y otros, según las manifestaciones de sus representantes) y aparece un nuevo distribuidor del los productos Vilmorín Ibérica S.A. , que resulta ser un DIRECCION000, constituida y dirigida por D. Emilio (doc. 48 demanda), empleado de Agrocuellar que, sin solución de continuidad entre su baja voluntaria (doc. nº 32) de Agrocuellar el día 20 de agosto de 2002, y el inicio de sus actividades de manera autónoma con la sociedad nominada, lo que tiene lugar el día 5 de septiembre del mismo año, procede a la venta de los productos Vilmorín entre clientes hasta entonces de Agrocuellar; hechos cuyo solo relato resulta lo suficientemente expresivo como para apreciar esa estrategia que en su Sentencia definía el Juez a quo para entender producida la infracción del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal y que incluye, en conjunta interpretación de los aparados a) y b) del número 3 , las maniobras destinadas a forzar la retirada de la contraparte en la relación que, formalmente, no aparece resuelta a voluntad de la contraria, responsable sin embargo, del ardid de que se trata , en el caso, mediante el desplazamiento de facto de la distribución a terceros, mediante la venta directa en el territorio de la exclusividad y mediante la modificación sustancial de las condiciones generales pactadas, partiendo para ello de las dificultades que la parte podría tener en probar una relación distinta a la eventual y, por tanto, ajena a una vinculación obligacional de la que derivar las obligaciones que aquí hemos descrito y cuya infracción constituyen la deslealtad en tanto infracción concurrencial en el mercado.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación en cuanto a la declaración de competencia desleal efectuada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- La última de las cuestiones objeto de recurso es la relativa a la indemnización que ha de soportar la apelante, su prueba , concepto y cuantificación. El apelante niega la prueba de los daños, que era gravamen que corría a cargo de la actora, critica los criterios establecidos en la Sentencia para su cuantificación y , finalmente, la cuantificación misma.

Sin embargo , y con ser cierto que la prueba de los perjuicios corre a cargo de quien los reclama, en el caso, los efectos de la Resolución del contrato de distribución con pacto de exclusiva como consecuencia del incumplimiento del concedente, supone per se la pérdida de beneficios derivados del contrato de exclusiva, es decir, un lucro cesante en un mercado consolidado a lo largo de los años de la relación que se fractura y, de otro, el incremento de la clientela que gracias a la labor del concesionario Agrocuellar S.L. , experimenta su principal, Vilmorín Ibérica S.A. y que hace que, extinguido el contrato , la cartera de clientes, de parte al menos , los fidelizados al producto que ésta, siga disponiéndola el concedente; daños y perjuicios que se constatan de la relación mantenida entre las partes y su evolución económica ya que de la prueba practicada se ha evidenciado que diversos clientes han pasado a serlo directos de Vilmorín para adquirir de éste los productos que consumen o, en su caso, de la DIRECCION000 como nuevo distribuidor, prueba que tanto demuestra la pérdida de clientela por Agrocuellar como consecuencia de la resolución del contrato de distribución con Vilmorín como el aprovechamiento por ésta última de la clientela fidelizada al producto por aquella, lo que, si bien no puede predicarse del cien por cien de la clientela, sí de parte suficiente como para tener por acreditado el Derecho de indemnización , debiendo recordarse que las Sentencias de 27 de mayo 1993 y de 15 de noviembre de 1997, señalan que el hecho de ostentar una concesión durante largo período de tiempo lleva consigo, ineludiblemente, la creación de una clientela de modo tal que si la denuncia unilateral del contrato efectuada por el empresario lo es sin justa causa , se aprovechará la sucesora de la original concedente y por tanto debe acordarse una compensación pecuniaria.

Es cierto que en el caso no existe denuncia unilateral, no al menos expresa, pero sí conducta (que ya hemos descrito y calificado) que es la determinante de la ruptura de la relación comercial, con directa infracción además del pacto de exclusiva que produce, como inmediatamente veremos, obligación indemnizatoria.

El Tribunal Supremo, en materia indemnizatoria (STS de 21 de octubre de 1955), ha declarado que resulta procedente en los casos de incumplimiento y en concreto , la STS de 29 de febrero de 1992 señala que la invasión comercial de otro territorio distinto al asignado puede generar indemnización, de donde es fácil derivar que el mismo criterio resultaría aplicable en los casos de invasión del territorio cedido en exclusiva por parte del concedente. Más abundante es si cabe la jurisprudencia que declara el Derecho de indemnización en los casos en que se da por terminado el contrato indefinido sin motivo alguno (S.T.S. 21 de abril de 1979 , 30 de junio de 1987 y 15 de octubre de 1992), máxime cuando el contrato estuvo vigente y funcionó con normalidad durante largo periodo de tiempo, como es el caso que nos ocupa. La referida Sentencia de 15 de octubre de 1992 dice literalmente que solo se producen consecuencias indemnizatorias para el contratante que resuelve el contrato de distribución en exclusiva, pactado sin limitación temporal cuando dicho contratante actúa o procede, al resolver el contrato, de manera maliciosa, abusiva o contraria a la buena fe lo que en el caso que contempla la Sentencia tiene lugar por haber introducido el concedente, de manera unilateral , una modificación de las condiciones estipuladas en el contrato, supuesto sin duda muy similar al que aquí contemplamos y que con anterioridad hemos expuesto con suficiente amplitud.

Se evidencia así el Derecho (abstracto) a la indemnización. Los criterios atendibles no pueden ser distintos a los señalados en la Sentencia de instancia ya que tanto el lucro cesante por Resolución anticipada e injusta de la distribución exclusiva como la indemnización por clientela, conocida como indemnización compensatoria, son los procedentes a falta de prueba de otros. El problema radica, ciertamente, en determinar el contenido de cada uno de estos conceptos y su cuantificación económica.

QUINTO.- La primera cuestión que se nos plantea es la relativa a la aplicación de los criterios contenidos en los preceptos de la Ley de Contrato de Agencia. Entendemos en relación a esta cuestión que la aplicación analógica de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia está justificada vía artículo 4 del Código Civil y que resulta conveniente acudir a ella en cuanto que nos objetiva un criterio a falta de pacto entre las partes, pero ello siempre sin desconocer, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo que el recurrente trae a colación (ST.S. de 18 de marzo de 2004), que sus criterios han de ser aquilatados a la propia naturaleza del contrato de distribución con pacto de exclusiva , claramente diferenciado del de agencia.

Pues bien, en cuanto a la indemnización por clientela, las posibilidades de objetivar una indemnización resulta factible ya que, partiendo de las bases que respecto de su contenido establece el artículo 28 de la Ley de Agencia , que afirma el Derecho a la indemnización cuando la actividad del agente, en este caso, del distribuidor, puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, aquí concedente, resultando procedente dicha reparación bien porque existan pactos de limitación de la competencia, aquí, pactos de exclusiva pasiva , ya por las comisiones que se pierdan, aquí, la diferencia entre el PVD y el PVP a parte de los ráppels, decimos, para estos supuestos el citado precepto señala establece el criterio para la fijación de la indemnización, a saber, el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente, en este caso, las comisiones del distribuidor , durante los últimos cinco años (o durante todo el periodo de duración del contrato si este fuere inferior, que no es el caso), periodo máximo que se constituye incluso como el límite indemnizatorio, ordenando el precepto que el cálculo no exceda del importe medio anual de las remuneraciones percibas por el agente, aquí distribuidor, durante los últimos cinco años.

Y de lo que tenemos constancia en el procedimiento es que desde 1994 al 2002, periodo del contrato de distribución entre Vilmorín Ibérica S.A. y Agrocuellar S.L. , la cuota de mercado de las semillas de zanahorias se incrementó de manera no ya notoria sino esencial hasta constituirse Vilmorín como productor en el predominante del sector pasando, según el informe de Vilmorín (doc nº 4 contestación), de un 18,19% a un 68% , cifras que eleva el informe de Agrocuellar y que sitúa entre un inicial 0,5% y un final 83%; y , en segundo lugar, disponemos de cifras por compras - página 7 de informe pericial doc. nº 73 demanda- que consideramos adecuadas en atención a la coincidencia con los datos proporcionados por Vilmorín en el informe pericial aportado con su contestación , doc. nº 4, páginas 5 (puerros) y 6 (zanahorias). En efecto, véase la tabla comparativa realizada con los datos suministrados por cada parte en sus respectivos informes periciales:

AÑO/CONCEPTO

1998

1999

2000

2001

2002

Millones semillas zanahoria compradas por Agrocuellar (informe Agrocuellar)

1310

2084

2132

2740.1

2754.7

Millones semillas zanahoria compradas por Agrocuellar (informe Vilmorín)

1432.2

2057.6

2140.1

2772.6

2824.2

Millones semillas puerros compradas por Agrocuellar (informe Vilmorín)

13.4

33.56

23.4

20.15

36.27

Millones pesetas de compra de zanahoria por Agrocuellar (informe Agrocuellar)

65.751,96

110.381 ,85

115.554,31

155.341,1

159.888,15

Millones pesetas de compra de ambos productos por Agrocuellar (informe Agrocuellar)

69.969,1

116.252,03

121.139,76

163.263 ,5

167.722,67

Lo que entendemos que demuestran estos datos es que las cifras aportadas por Agrocuellar en su informe pericial tienen una base cierta y acertada, confirmada por la contraparte con los datos que ella misma aporta , no sólo en relación a los millones de semillas de zanahoria sino también vista la relación que existe entre el dato relativo a los millones de semillas de puerros que aporta Vilmorín y el incremento económico que supone en la compra final de ambos productos según Agrocuellar en el que se aprecia una proporción aceptable respecto de aquél dato. Es por ello que aceptamos el importe total de los últimos cinco años (1998-2002) como cifra base (127.669.417,6 pts -767.308,65 ?-) para fijar la indemnización por el concepto que nos ocupa y desde luego, el porcentaje dado por la actora -8 ,76%- de beneficio medio de los tres últimos años , que entendemos no resulta excesivo como ratio de beneficio medio atendido en primer lugar, que dicho beneficio no sólo lo constituye la diferencia de previo concedente a distribuidor, distribuidor a cliente consumidor sino también por ráppels y otros beneficios que deben entenderse englobados en aquél porcentaje; en segundo lugar, porque resulta útil a la fijación de la indemnización que le corresponde a este Tribunal en su facultad moderadora a que se refiere el artículo 1103 CC y, en tercer lugar, porque no ha sido contradicho de manera irrefutable por la contraparte como irreal.

La aplicación de estos datos nos permiten fijar como cuantía a indemnizar por el concepto que nos ocupa la de 67.216,23 ?, cifra coincidente con los cálculos hechos por el recurrente con ocasión de la revisión de los criterios aplicados por el Juez a quo, a sabiendas que , en todo caso, no son aceptados por el recurrente por las razones que expone.

En cuanto a la indemnización por lucro cesante, la Ley del Contrato de Agencia prevé (art 28), a parte de la indemnización por clientela, reconoce el derecho de indemnización en los supuestos de denuncia unilateral de contrato por tiempo indefinido, por los perjuicios que, en su caso, haya causado al agente (art 29) , Derecho que como dijimos , entiende este Tribunal es perfectamente asumible porque ha sido el demandado quien, actuando de manera dolosa, ha puesto fin a la relación contractual , que además violentó, infringiendo el pacto de exclusiva. Es cierto que la fijación de esta indemnización requiere de prueba de los daños ciertos, es decir, suficientemente probados (STS 9 de mayo de 1984), tanto con referencia a la pérdida de confianza por parte de otros empresarios como de la clientela , como también es cierto que en todo caso, se trata siempre de una hipótesis económica dado que lo que se deja de ganar, la pérdida de confianza del mercado, no es medible con datos fidelignos porque , necesariamente se ha de fundamentar en proyecciones al futuro sobre realidades pretéritas, que sí conocemos en los términos que hemos expuesto en relación a la indemnización por la clientela, cuyo criterio nos resulta útil para fijar una indemnización por razón de los perjuicios causados por la conducta desleal del demandado y que este Tribunal fija, siguiendo el criterio de moderación establecido en el artículo 1103 CC, en un 50% de la indemnización señalada por razón de la clientela, es decir, en 33.608 ?.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación del demandado procede , respecto de las costas de la primera instancia, mantener el pronunciamiento formulado y, en cuanto a las de esta instancia, no ha lugar a efectuar expresa declaración sobre las mismas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 en relación al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por las representación que ostenta la Procuradora Dª. Virginia Saura Estruch contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante de fecha 30 de julio de 2004, debemos revocarla y la revocamos, fijando en lugar de las cifras señaladas en dicha Resolución, y en concepto de indemnización por clientela, la suma de 67.216,23 ?, y por daños y perjuicios la de 33.608 ?, ratificando el resto de pronunciamientos; y sin expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-