Sentencia Civil Nº 55/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 41/2005 de 16 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00055/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1198/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 41/05, entre partes, como apelante y demandado CEYD S.A. y como apelado y demandante ELVIRO VÁZQUEZ S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad Elviro Vázquez S.A., representada por el Procurador Sr. López Castro, contra la entidad Ceyd S.A., representada por la Procuradora Sra. Riestra Barquín, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que realice las gestiones necesarias a fin de cancelar de forma efectiva el aval bancario ofrecido por la demandante y a que satisfaga a la entidad demandante la suma de DOCE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (12.184,52), más los intereses de dicha cantidad, desde el 31 de Mayo de 2003 hasta su completo pago, incrementándose el interés legal del dinero en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Ceyd S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Elviro Vázquez S.A. se promovió juicio ordinario frente a Ceyd S.A. en reclamación de 12.585,41 euros, suma retenida en concepto de garantía, así como la devolución para su cancelación del aval bancario e igualmente se interesa que se condene a la demandada al abono de los daños y perjuicios que se produzcan a la actora con ocasión del mantenimiento de dicho aval, y ello desde el 8-4-03, fecha en que el mismo debió ser devuelto.

La juzgadora "a quo" dictó sentencia estimando parcialmente la demanda; frente a su resolución interpuso Ceyd el presente recurso de apelación, en el que impugnó la condena a abonar a la demandante la cantidad de 12.585,41 euros, más los intereses de demora desde el 31-5-03 y solicitó se dicte sentencia en la que se desestime la demanda o, subsidiariamente, se acuerde compensar la cantidad reclamada por la actora con la suma de 8.278,89 euros que afirma le son adeudados por la demandada o, en su caso, la cantidad que se considere acreditada, revocando en todo caso el pronunciamiento relativo al devengo de los intereses de mora desde el 31-5-03.

SEGUNDO.- Alega la recurrente, como primer motivo del recurso, error en la valoración del informe del Sr. Luis Pedro y del emitido por el perito judicial Sr. Juan Antonio y ello, según argumenta, porque la sentencia se basa, para llegar a las conclusiones a las que llega, en el informe elaborado por el perito judicial, el cual a su vez se basa en el elaborado en su día por Don. Luis Pedro cuando éste admitió que el suyo estaba incompleto, pues faltaba una parte que no estaba hecha, y además en su informe, fechado el 10 de diciembre de 2003, no se recogían los defectos que los propietarios habían detectado y que tras reclamar habían sido reparados.

El precedente motivo no es compartido por la Sala, resultando en su misma formulación contradictorio, pues una cosa es el error que pueda padecer el órgano judicial en la valoración de la prueba y otra que el informe objeto de valoración sea incompleto. En todo caso la juzgadora "a quo" ha efectuado una valoración de las periciales obrantes en autos de conformidad con lo preceptuado en el art. 348 de la L.E.C., es decir, según las reglas de la sana crítica, siendo su apreciación libre aunque nunca arbitraria -sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-90 entre otras-. A ello hemos de añadir que en el presente caso el informe Don. Juan Antonio fue acordado como Diligencia Final, señalando el perito en la primera página de su informe que examinó las instalaciones en compañía del Sr. Alfonso , empleado de Ceyd, "para cerciorarse de la existencia de los daños a los que se hacen referencia en las peritaciones realizadas por Poyma Cotos, y que ha sido aportado por la Empresa Ceyd Construcciones y por el Arquitecto Don Luis Pedro , a petición este último de la comunidad de propietarios".

En segundo lugar invoca la apelante la existencia de defectos de ejecución en la realización de las obras por la actora y, así, en primer lugar, señala la recurrente el defecto en los radiadores consistente en la inversión de las tuberías de ida y retorno. Pues bien, el perito judicial Don Juan Antonio señala en su informe que Don. Alfonso , jefe de servicio post-venta de la empresa Ceyd Construcciones, le manifestó que: "todos los daños aparecidos en las instalaciones de fontanería, calefacción ACS y protección contra incendios fueron reparados por la empresa EVASA ya que se encontraban dentro del plazo de garantía de 1 año ...". Por su parte el perito Blas , en el folio 3 de su informe, tras señalar la causa : modificación en las tomas de calefacción por la compañía Roca, con respecto a las instaladas hasta ese momento, añadió "Dichas tomas se cambiaron por EVASA mediante la instalación de latiguillos.- . Estos trabajos fueron realizados en todos los casos sin ningún tipo de cargo a la empresa Ceyd S.A. según los partes que de trabajo se acompañaron como Anexo I". En cuanto a otros problemas que se detallan en el recurso, baste señalar que, por ejemplo, el problema de la caída de radiadores en el propio escrito del recurso se consigna que la sentencia recurrida lo imputa a EVASA como defecto de ejecución. En cuanto a los desagües de los baños, consta igualmente en el informe del perito judicial que los problemas existentes fueron reparados por la actora.

En cuanto al tercer motivo del recurso, el mismo se centra en que los trabajos ejecutados por EVASA "eran exclusivamente de fontanería y calefacción y, a pesar de haberlos reparado no asumió los costes de albañilería ni asumió los trabajos de escayola, parquet o pintura". Pues bien ,la juzgadora "a quo", basándose en el informe del perito judicial, cifró en 400,89 euros el importe de los defectos no reparados y que le eran imputables a EVASA, cantidad en la que se comprenden partidas tan diversas como levantado de pavimentos, demolición de baldosas cerámicas, solado, parquet, demolición en falsos techos o pintura plástica, debiendo señalar que, con independencia de que la juzgadora "a quo" dedujo de la pretensión actora el importe de estas partidas, argumentando además de que las mismas habían resultado acreditadas, el que la actora postulara su deducción, lo que hizo en el escrito de alegaciones a la diligencia final, es lo cierto que el crédito que la apelante afirma ostentar frente a la actora por los gastos asumidos por ella como consecuencia de las reparaciones realizadas por EVASA, como se señala en el escrito de oposición al mismo, no fue hecho valer en la contestación a la demanda a través de la figura de la compensación que ahora en el escrito del recurso se invoca; es más, en el escrito de alegaciones a la diligencia final expresamente se señala por Ceyd en el apartado 7º que la valoración de los daños es "un extremo secundario en este pleito, por cuanto, como ya dejamos expuesto en nuestra contestación esta parte no invoca la compensación de deudas, sino la iliquidez de la suma reclamada derivada de la falta de liquidación de las reparaciones a su cargo ...". Consecuencia de lo expuesto es que no cabe examinar una compensación que no fue alegada de forma tempestiva y para la que la vigente L.E.C. prevé en el art. 408 una tramitación específica, siendo lo postulado en el suplico de la contestación a la demanda la desestimación de esta" declarando el derecho de la demandada a mantener las retenciones a la facturación de la actora, en tanto no finalicen los trabajos de reparación de los defectos de ejecución y de los daños causados por la defectuosa ejecución de las partidas contratadas".

En el cuarto motivo del recurso se alega falta de liquidez de la suma reclamada por la actora en el momento en que presentó la demanda y la improcedencia de la liquidación en tanto no estuvieran cuantificadas y finalizadas las reparaciones a cargo de EVASA. Mas con tal aseveración pretende soslayar la recurrente que la cantidad reclamada respondía a unas retenciones concretas y cuantificadas no señalando Ceyd en la carta del 11-11-03 de qué reclamaciones concretas debía responder la actora y que los defectos observados dentro del plazo de garantía establecido en el contrato fueron reparados por EVASA; y así el empleado de Ceyd que declaró en la vista afirmó que EVASA hasta septiembre de 2003 atendió todas las reclamaciones que les hizo, lo que además concuerda con lo manifestado por el perito judicial en la primera página de su informe, no habiendo resultado desvirtuada la conclusión de la juzgadora "a quo" sobre la fecha de finalización de las obras y el transcurso del plazo de garantía de 1 año cuando se admite a trámite la demanda. A ello aún debe de añadirse que EVASA había entregado a Ceyd un aval y aunque éste manifestó no aceptarlo no lo devolvió al parecer por extravío.

El quinto motivo del recurso versó sobre "la valoración de las reparaciones y perjuicios causados por la actora", motivo que en cuanto pretende una compensación no invocada en la contestación a la demanda ha de ser desestimado.

Finalmente se solicita por la parte apelante el que se deje sin efecto el pronunciamiento de la recurrida relativo a los intereses, citando al efecto el principio "in illiquidis non fit mora", al haber sido condenado a abonar una cantidad inferior a la postulada, motivo del recurso que ha de decaer pues como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 15-6-04: "Finalmente el motivo cuarto y último de recurso, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.Civ de 1881 y fundado en infracción del art. 1100 CC y de "la doctrina jurisprudencial "in illiquidis non fit mora" por ser reclamables los intereses únicamente "a partir de la fecha de la resolución judicial que determine el importe del precio de la obra", ha de ser desestimado porque ni la recurrente parece haber atendido al ajuste de la base cuantitativa para el cálculo de los intereses por la sentencia recurrida, reduciéndola únicamente a la suma efectivamente reconocida como debida y sin embargo no pagada, ni tiene en cuenta la jurispruedencia de esta Sala que, algunos meses antes de dictarse la sentencia recurrida, dio por definitivamente revisado el invocado principio o doctrina para descartar su aplicabilidad, entre otros casos, cuando el crédito declarado en la sentencia fuese claramente preexistente por más que el importe de la condena acabara resultando inferior al de la reclamación (SSTS 1-4 y 13 y 22-10-97, nueva línea jurisprudencial que se mantiene en la actualidad (SSTS 3 y 14-12-01, 8-3 y 24-9-02 y 5-11-03 entre otras)." y en la de 19-2-04 el Alto Tribunal en la misma línea declaró: "El Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de diciembre de 1997, declara que el brocardo "in iliquidis no fit mora", aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, sustancialmente, a aquéllos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la corespondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial, y en esta línea jurisprudencial se encuentran, entre otras, las Sentencias de 5 de marzo de 1992 y 18 de febrero, 21 de marzo y 24 de mayo de 1994.

El interés de demora no trata de conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial, (Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1992), sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda (Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 1993). En igual sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1998 y 9 de marzo de 1999.".

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante -art. 398 de la L.E.C.-

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ceyd S.A. frente a la sentencia dictada el quince de octubre de dos mil cuatro, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CORFIRMA, con imposición a la parte apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.