Sentencia Civil Nº 55/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 623/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 55/07

Ilmo. Sr. Presidente Acctal.

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO -

Ilmos. Sres. Magistrados

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la Ciudad de Salamanca ocho de Febrero del dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 252/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 623/06; han sido partes en este recurso: como demandante- apelado D. Jesús , representado por el Procurador D. Angel Martín Santiago y defendido por el Letrado D. Luis Francisco Nieto Guzmán de Lázaro, como demandado-apelante D. Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Gonzalo García Sánchez y defendido por el Letrado D. Eduardo Iscar Alvarez, como apelados Intervención como parte a instancia del demandado: D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Pérez Rojo y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Paradela Jiménez y la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES FORFOLEDA SALAMANCA, S.L. (COFORSA S.L.), representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Prieto Laffargue y defendida por el Letrado D. José Manuel Alonso Lucas; sobre reclamación de cantidad como consecuencia de desperfectos de construcción y daños derivados de la misma, en piscina cubierta.

Antecedentes

1º.- El día 19 de Septiembre de 2.006 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Martín Santiago en nombre y representación de D. Jesús frente a D. Jose Ignacio , representado por el procurador Sr. García Sánchez, y donde han itervenido como parte a instancia del citado demandado, D. Ángel Jesús , representado por la procuradora Sra. Pérez Rojo, y la entidad mercantil Construcciones Forfoleda Salamanca, S.L. (Coforsa A.L.), representada por la procuradora Sra. Prieto Laffargue, y en su virtud, debo de condenar al demandado D. Jose Ignacio , a que abone al actor en concepto de indemnización de años y perjuicios, la cantidad de nueve mil setecientos noventa y tres euros con treinta y nueve céntimos (9.793,39 €), más los intereses legales correspondientes, con absolución a las otras partes del proceso; todo ello con expresa imposición de todas las costas procesales causadas en esta instancia, tanto las del demandante, como las de los otros intervinientes, a la parte demandada condenada en este juicio".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada D. Jose Ignacio , haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto en cuanto al fondo, se revoque la Sentencia, absolviendo a su representado Jose Ignacio de los pedimentos de la demanda o en otro caso, y subsidiariamente, se revoque el fallo en lo relativo a la imposición de costas con absolución a esta parte de las costas causadas a los codemandados absueltos; dado traslado a las demás partes de la interposición del recurso, por la Procuradora Dª Mª Angeles Pérez Rojo en nombre y representación de D. Ángel Jesús se opuso al recurso haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte Sentencia desestimando el recurso con imposición de costas a la parte recurrente. Por la representación jurídica del demandante D. Jesús se opuso al recurso haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario y se confirme el Fallo de la sentencia, con expresa imposición al recurrente de las costas procesales causadas con su recurso. Y por la Procuradora Dª Mª Angeles Prieto Laffargue en nombre y representación de la Mercantil Construcciones Forfoleda Salamanca (Coforsa S.L.), se opuso al recurso, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones para terminar suplicando se dicte sentencia desestimatoria del Recurso con expresa imposición de costas a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 26 de Enero de 2.007, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante fundamenta su recurso en dos motivos esenciales, a saber:

a) Error en la valoración de la prueba, en cuanto a las tres pruebas periciales, en relación con las testificales;

b) Y errónea aplicación del art. 394.1 L.E.C . sobre el vencimiento objetivo, existiendo justificación para la llamada a los terceros, y sin que fuere "prima facie" exclusiva la responsabilidad del demandado, sino tras la prueba practicada.

El demandante y los terceros llamados se opusieron al recurso.

SEGUNDO.- En lo que al primero de dichos motivos se refiere hemos de indicar que, como ya muy reiteradas veces se ha dicho en la doctrina y la jurisprudencia, a través de la alegación del error en la valoración de la prueba no puede pretender la parte recurrente que se sustituya su por definición particular y parcial visión de los hechos por la objetiva y ponderada realizada por el juez ante quien se practicaron las pruebas. Tampoco puede pretender el interesado que el tribunal sustituya su examen de las pruebas por el llevado a cabo por el juez que presidió el juicio oral, cuyo objeto describe el art. 431 L.E.C ., porque aquel carece del mayor y más profundo conocimiento que se deriva de presenciar y presidir las pruebas practicadas, únicas sobre cuya base puede dictarse sentencia ex art. 216 L.E.C ., con los requisitos del art. 218 del mismo cuerpo legal. Solo cabe, por consiguiente, que en la apelación, a través del nuevo examen de las actuaciones, como dice el art. 456 L.E.C ., se realice una crítica o valoración del estudio, crítica o valoración de las pruebas llevada a cabo por el juez de instancia, en orden a determinar si respeta o no las reglas legales sobre la materia, contenidas en los arts. 217, 386, 247 y c c L.E.C.

Pues bien, "ad casum" el apelante entiende que la valoración de la prueba en la instancia ha sido errónea porque ninguno de los peritos en que se basa el juez vió los daños o desperfectos, los cuales solo fueron vistos por tres testigos, el albañil, el demandante y el arquitecto demandado, quienes al declarar en el juicio oral manifestaron que lo que apreciaron ellos fue que el solado de la piscina no estaba bien hecho o terminado en las juntas de los muros.

Ahora bien, cuando la L.E.C. en sus arts. 335 y ss regula la prueba pericial no exige que el perito sea testigo de los hechos, en este caso unos desperfectos en una obra, sino que al contrario como tercero ajeno a ellos por definición, aporte sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, cuando estos sean necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto debatido o adquirir certeza sobre ellos. Y eso es precisamente lo ocurrido en el presente caso, donde los peritos actuantes a instancia de las partes, tres nada menos, aportaron sus conocimientos científico-técnicos sobre las causas de un siniestro constructivo, la ruptura de una piscina adjunta a una vivienda unifamiliar con pérdida masiva de agua. Tras valorar dicha prueba, fundamental para casos como el presente, como se desprende del citado art. 335 L.E.C ., prueba que, no olvidemos, se practicó oral y contradictoriamente ante el juez de instancia, este concluyó que el único responsable de tal siniestro fue el arquitecto superior demandado porque proyectó una casa con piscina en su interior sin prever suficientemente en el proyecto las peculiaridades de esa obra, de suerte que las dilataciones estructurales inevitables en toda construcción nueva como es la de autos produjeron en los muros de la casa, dos de los cuales eran compartidos por la piscina interior, grietas que terminaron por provocar la fuga masiva de agua. No hay en autos motivo alguno para considerar ex art. 217 y 348 L.E.C . que una tal conclusión basada en una ponderada valoración de la prueba pericial sea errónea, ni menos aún contraria a las reglas de la sana crítica. Que no pueden entenderse como conculcadas por el hecho de que dicha conclusión, basada no se olvide en los informes periciales emitidos y defendidos contradictoriamente ante el juez por dos arquitectos superiores, dicha conclusión, decimos, no coincide con la manifestada por el perito del arquitecto demandado, que negó la insuficiencia del proyecto, pero no explicó por qué. Ni, en fin, tampoco es contrario a la sana crítica seguida por el juzgador de la instancia obviar las antes citadas declaraciones testificales, fundamentalmente porque como manifestaron los propios peritos el hecho de que aparecieran grietas al final del solado en su unión con las paredes o muros de la piscina, no implica que dicho solado estuviese mal hecho por mal acabado, sino que antes al contrario tal circunstancia abunda en la tesis de las grietas estructurales de los muros de la piscina compartidos con el edificio que tiraron del solado y provocaron su desunión con las paredes, por donde se fue el agua. Todo lo cual debió haber sido previsto con más detalle y solucionado en el proyecto, lo que al no haberse hecho convierte al arquitecto demandado en el único responsable del siniestro objeto de juicio, como se dijo en la sentencia recurrida, que debe por ello ser confirmada. Sin que, en fin, quepa tampoco hablar de indefensión por el hecho de haberse procedido por el demandante a la inmediata reparación de los daños, no solo porque consta que avisó al arquitecto luego demandado, sino también porque la urgencia derivada de la naturaleza de las cosas de que habla el art. 705 L.E.C ., excluye toda mala fe en su proceder y justifica la necesidad de su inmediata reparación, eliminando todo abuso de su parte ex art. 7.2 C.C .

TERCERO.- En cuanto a las costas, ciñe el demandado recurrente su impugnación a la imposición que a él se le ha hecho de las causadas a los terceros llamados al proceso ex art. 14.2 L.E.C . y Disposición Adicional 7ª L.O .E.

La llamada de tales terceros, arquitecto técnico y constructor de la obra, fue solicitada, en efecto, por el arquitecto superior demandado, y desde el primer momento (vide escrito al folio 290) el demandante manifestó que no la consideraba necesaria y que deberían serle impuestas al demandado las costas causadas en caso de absolución de dichos terceros. Solicitud de condena que reiteran dichos demandantes y terceros en sus contestaciones y conclusiones, así como en la impugnación del presente recurso. Efectuados los traslados y audiencias necesarias en la audiencia previa (f. 379 y 380), el demandante insistió en que él demandaba exclusivamente al arquitecto superior. En la sentencia ahora recurrida al examinar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se desestimó la misma y se consideró que los terceros llamados tenían la posición de parte codemandada en el proceso, pese a lo dicho por el demandante, y les absolvió expresamente en la sentencia, solución esta que fue impugnada por el arquitecto-técnico por entender que si nadie pidió condena contra él no podía ser condenado.

Ciertamente la situación procesal que nos ocupa, arriba descrita, es novedosa en tanto que introducida por una ley, la L.O.E, que aunque data del año 1999, comienza ahora en las fechas actuales a ser aplicada, dada la naturaleza de los hechos, defectos en la construcción, que regula. Dicha regulación, como se ha dicho, se contiene en el art. 14.2 L.E.C ., en relación con la Disposición Adicional 7ª L.O .E. El art. 14.2 L.E.C . regula el modo de proceder en los casos en que la ley, como es el supuesto que aquí nos ocupa de la Disposición Adicional 7ª L.O .E., permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, modo de proceder que, en síntesis, consiste en la solicitud del demandado de que se notifique la pendencia del juicio al tercero, audiencia del demandante y resolución por auto acordando o no la notificación del proceso al tercero, el cual en caso positivo, será emplazado para contestar a la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado. Y si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquel, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 18 L.E.C . para la sucesión procesal en los casos de intervención provocada, es decir, se dará traslado a las demás partes de dicha petición de sucesión procesal y decidirá el Tribunal lo conveniente en orden a la conveniencia o no de la sucesión.

Por su parte, la Disposición Adicional 7ª L.O .E. concede al demandado la facultad de solicitar que se notifique la demanda a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el proceso de la edificación. Notificación que se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

Así las cosas, es preciso indicar que del mismo modo que podría afirmarse que en el resto de los supuestos de intervención provocada no se produce automáticamente la intervención del tercero, que solo tendrá lugar cuando el juez así lo acuerde previa audiencia del demandante; en el supuesto concreto que nos ocupa la decisión del tribunal no puede ser otra que la de acordar la conveniencia de la intervención del tercero puesto que la Disposición Adicional 7ª establece que la notificación se hará, y en su último inciso afirma que la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. Ahora bien, en ninguno de los supuestos del art. 14.2 LEC se produce automáticamente la adquisición por el tercero llamado del pleno status de demandado, lo cual solo tendrá lugar cuando se acuerde por el juez la sucesión procesal, ex art. 18 LEC , que implica la salida del proceso del primitivo demandado. Mientras tanto, el juicio se seguirá como demandado solo contra el elegido por el demandante como tal, sin perjuicio de que, como fue el caso, se llamase a unos terceros contra los que "ex" disp. adic. 7ª LOE podrá oponerse y ejecutarse la sentencia, porque se les llama al proceso con posibilidad de intervenir en él y defenderse como un demandado, pero sin serlo, por lo que no puede por ejemplo reconvenir, de suerte que si dicho tercero no comparece la sentencia le será oponible y ejecutable, si, pero si no comparece no puede haber pronunciamiento de condena en costas contra él, porque él no ejerce pretensión alguna que se le estime o desestime. De manera que si ex art. 18 LEC no se acuerda, como así fue en este caso, por el juez la sucesión procesal del demandado originario que sale del juicio, por los terceros llamados, ni se admite el litisconsorcio pasivo necesario, como así fue correctamente resuelto también porque este no existe dada la solidaridad ex art. 17 LOE de los responsables en los daños derivados de la construcción, de ahí que la disp. adic. 7ª LOE regula la llamada de estos terceros como una facultad y no como una necesidad, el presente juicio solo puede seguirse "ex lege" por el demandante contra el primitivo demandado, teniendo los terceros solo la condición de tales, no la de demandados, con los efectos, "ex lege" también por supuesto, de la oponibilidad y ejecutabilidad de la sentencia.

Aclarado lo anterior hemos de añadir inmediatamente en cuanto a las costas que la condena en costas sobre la base del criterio del vencimiento objetivo del art. 394.1 L.E.C . fue correcta. Sin que sea tampoco cierto que tales terceros carecieron de la necesaria condición de partes, ya que, como se ha dicho, aunque consideremos, como hemos hecho, que tales terceros no pueden ser considerados como demandados sin una sucesión procesal que excluya el primer demandado, en todo caso su traída o llamada al proceso se debe hacer, "ex lege", con todos los requisitos de los demandados, y por ello, con todos sus gastos, que, en consecuencia, debe pagar quien equivocadamente los provoca. Al fin y al cabo el criterio del vencimiento objetivo del art. 394.1 L.E.C . no se aplica solamente a los que cuenten con el status de demandante o demandado, sino, como dice la propia ley, a la parte que haya visto rechazada todas sus pretensiones, y desde luego la parte demandada condenada ha visto rechazada también su pretensión de condena exclusiva o al menos compartida respecto de los otros llamados. Su pretensión fue que era necesario llamar a esos terceros, y el juicio celebrado demostró que tal necesidad no era cierta, por lo que fue vencida y debe pagar por ello los gastos causados, como exige el art. 394.1 L.E.C . Sin que, por lo demás, haya méritos bastantes en autos para considerar que el caso presentaba serias dudas de hecho, pues el informe pericial en que basó su oposición dicho demandado, posterior a la contestación, se reveló, como se ha hecho, carente de la suficiente entidad y seriedad para eludir la condena que desde el inicio se pidió solo contra él, sin que aparezca en el caso especiales circunstancias de hecho que permitan calificar como serias, graves, excepcionales o ineludibles las dudas del demandado respecto a su responsabilidad, sino simples diferencias de criterio que no han resultado convincentes y que justifican por ello la aplicación del criterio general del vencimiento.

CUARTO.- Por aplicación de los arts. 398.1 y 394.1 in fine L.E.C . no se hace imposición al apelante de las costas del presente recurso, por cuanto al versar gran parte del mismo solo una cuestión nueva, la condena en costas del tercero interventor, carente de solución judicial en juzgados y audiencias, no cabe apreciar temeridad en el recurrente, que tampoco contaba por ello con ningún criterio jurisprudencial, ni del T.S. ni de las audiencias, sobre la materia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca con fecha 19 de Septiembre de 2.006 en el procedimiento de que este Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.