Sentencia Civil Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 28/2008 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 28/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000180

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000028/2008-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000025/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Apelante/s: Serafin

Procurador/es: FRANCISCO J. MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: RICARDO MARTÍNEZ MARTINEZ

Apelado/s: María Rosario

Procurador/es : FERNANDO MORENO GARZON

Letrado/s: IGNACIO Mª ALBERDI GARRIDO

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a veintiuno de febrero de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000055/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA D. Serafin , representado

por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO J. y asistido por el Ldo. Sr. MARTÍNEZ MARTINEZ, RICARDO, frente

a la parte apelada Dª. María Rosario , representada por el Procurador Sr. MORENO GARZON, FERNANDO

y asistida por el Ldo. Sr. ALBERDI GARRIDO, IGNACIO Mª, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada

por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr.Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales contencioso - 000025/2007 se dictó en fecha 19-09-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Rosario contra D. Serafin debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los menores, Oscar y Borja, nacidos repectivamente el 02.01.01 y 20.04.05 a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, tratando por tanto ambos de buscar el mayor interés y beneficio de sus hijos.

2.- La atribución del uso y disfrute del que fuera el domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche se concede a los menores y al progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan, es decir a su madre. Los gastos de agua, luz, gas... que genere su uso serán satisfechos por la madre , al ser ésta la que en compañia de sus hijos está haciendo uso del inmueble.

3.- La pensión de alimentos que el Sr. Serafin debe abonar para sus dos hijos es de 350 euros que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Esta suma se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios de los niños tales como material escolar , clases extraescolares, guardería, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (ortodoncia, oculista...), serán satisfechos por los 2 progenitores, previa justificación documental de los mismos.

4.- El régimen de visitas, estancias y comunicación será lo más amplio y flexible posible, si bien dada la escasa edad de los niños, 6 y 2 años de edad , y en caso de desacuerdo será el siguiente:

. Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20.00 horas del domingo reintegrándolos en el domicilio materno. Así como un día intersemanal desde la salida del colegio o de las clases extraescolares hasta las 20.00 horas, que a falta de acuerdo entre las partes será los miércoles.

. En cuanto a las vacaciones de Navidad, comprederán 2 mitades desde el 24 al 30 de diciembre ambos inclusive, y desde el 31 de diciembre al 6 de enero , ambos inclusive, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares. En cuanto a la Semana Santa, se distribuirán por mitad correspondiendo la primera mitad a la madre en años impares y al padre en los pares. Finalmente respecto de las vacaciones de verano , julio y agosto, se dividirán por quincenas correspondiendo 15 días a cada uno y otros 15 días al otro así sucesivamente. Serán para la madre los primeros 15 días de Julio y agosto en los años impares y para el padre en los pares.

. El día del padre lo pasarán con éste y el de la madre con ella.

. Sin perjuicio de que podrá comunicarse telefónicamente con los menores con total libertad respetando sus horarios de comidas, sueño y estudio.

5.- El Sr. Serafin abonará a la Sra. María Rosario en concepto de pensión compensatoria por el plazo de 4 años, por la suma de 250 euros mensuales, en la cuenta bancaria que ésta designe dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta cantidad de dinero será actualizable anualmente, cada mes de enero , conforme a la variación que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

No ha lugar a realizar condena en costas de ningún tipo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA D/ª. Serafin, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000028/2008 señalándose para votación y fallo el día 20-02-08.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado frente a las medidas acordadas en la Sentencia se fundamenta en un convenio regulador que los litigantes habían firmado con anterioridad al proceso y que no llegaron a ratificar, habiendo en la actualidad devenido prácticamente imposible alguna de las medidas allí establecidas puesto que se decía que al cabo de un año la demandante abandonaría con los hijos la vivienda que ocupaba la familia (propiedad del padre del demandado) para pasar a residir en otra de su propiedad, cosa que la propia demandante ha imposibilitado mediante la venta de esta segunda vivienda. Pero aunque se reconociera plena validez al convenio, la sola voluntad de los interesados no es suficiente para determinar la situación y Derechos de sus hijos menores, puesto que como pone de manifiesto la regulación legal de la materia se trata de una cuestión de orden público. En función de esta consideración no pueden sino reputarse correctos los pronunciamientos de la Sentencia sobre el particular y los razonamientos con los que se han fundamentado, que se dan por reproducidos. La pensión de alimentos ha sido fijada en cantidad que, aunque superior a lo pactado, viene a coincidir con lo que la Sala suele considerar mínimo vital exigible por la relación de parentesco, con independencia de los ingresos del obligado e incluso de personas que probadamente carecen de ellos. Por lo que se refiere a la vivienda , estando probado que tenía la condición de familiar, con independencia de su titularidad e índole de los Derechos de la familia sobre ella, el uso corresponde a los hijos por terminante mandato legal (ex art. 96 CC ).

SEGUNDO.- El convenio estableció a cargo del apelante una "compensación económica" de 500 euros mensuales por un periodo de doce meses mientras que la Sentencia estableció una pensión compensatoria de 250 euros mensuales durante cuatro años. En este punto la situación es en parte distinta porque la pensión compensatoria afecta sólo a los intereses patrimoniales de personas mayores de edad y en consecuencia está regida por el principio dispositivo. Por tanto , si bien el convenio no puede estimarse completamente vinculante por su falta de ratificación, ha de tomarse como el mejor criterio orientativo sobre la realidad de la situación económica y voluntad de los interesados. Por otro lado, en contra de lo que alega el apelante no cabe estimar que la pensión fuera una contraprestación por el abandono de la vivienda familiar, pues no se establece ni es deducible con seguridad una reciprocidad absoluta entre dichas estipulaciones. Finalmente, a la hora de hacer efectiva la decisión hay que tomar en consideración que desde que fue dictada la Sentencia de instancia ha tenido plena e irreversible eficacia en esta materia por aplicación del art. 774-5 L.E.C. . En consecuencia, para resolver la cuestión de acuerdo con todas estas premisas parece lo más adecuado reducir a dos años el periodo de vigencia de la pensión , manteniendo la cuantía y el resto del régimen establecido en la sentencia, y computar como pagadas anticipadamente y a cuenta las cantidades que en su caso haya podido abonar el apelante por este concepto en cumplimiento del convenio de 24 de febrero de 2006 (folios 116 ss) , que en caso de discrepancia se determinarán en ejecución de Sentencia.

TERCERO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Serafin, representado por el procurador Sr. Martínez Martínez, contra Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción número 4 de Elche, con fecha 19 de septiembre de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reducir a dos años el periodo de vigencia de la pensión compensatoria en ella establecida y computar como pagadas anticipadamente y a cuenta las cantidades que en su caso haya podido abonar el apelante por este concepto en cumplimiento del convenio de 24 de febrero de 2006 (folios 116 ss de las actuaciones), que en caso de discrepancia se determinarán en ejecución de Sentencia, confirmando la sentencia respecto de sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.